寻找正义，走向法治

（文 / 罗峪平）

罗：改革开放已经20年。接近世纪末，社会生活中明显变化之一是中国人对于法治观念的认同和对于法律手段的依赖。但同时，有法不依，贪赃枉法的事件在中国又俯拾皆是。一般的解释是：我们的制度、体制还有问题，健全的法律制度不会一蹴而就。但我们看到，即使是在西方现代法治国家里，法律对于处理复杂的社会问题，对于维护秩序和伸张正义也显示了某种无能和混乱。近来海湾地区发生的事情，也表明国际法完全有可能再次沦为实力和强权的笑柄。所以，我的问题也许有点尖刻：第一，法律如果不是强权和实力的笑柄的话，它到底是什么？第二，中国政府大力推行的依法治国和法律专家们正在努力建立的这一套法律制度在多大程度上是有效和良好的？

李：法律有不同含义：从本质主义角度出发，在文明和法律的原初阶段，它是人类求生存活动中的一种规则。后来，随着文明的扩展，社会变得日益复杂，法律带有更多人为设计的特点，所以马克思说它是人们意志的体现，而且是阶级意志的体现。在这个意义上，法律是一种工具。此外，法律还包含许多非本质主义的概念。比如法律为什么一定是阶级意志的体现？而不是随机发生的？比如新技术革命给我们带来的全新事件：“克隆人”，这种技术是对整个人类和他们古往今来所有生活方式的挑战。围绕这个问题出现的法律程序完全是由于科学技术发展背景下，人的随意性的增大，是由于有这样一个随机事件发生，法律不得不来限制和规范。非本质主义的法律概念对我们传统的法律是统治阶级意志的表现的观念提出了挑战。我们有了一个很好的理由，可以从考察法律的本质出发，讨论中国法治建设中的种种问题。

法律的含义尽管广泛和多样，在我看来，它除了是一种规则和条文，除了是一种人为设计和制度安排之外，更重要的是在法律实践中体现出来的人类追求正义的精神。这是罗尔斯的法律正义论。按照他的说法：正义，简单说来，是一种通过制度设计体现出来的社会原则，是在法律后面，注视和看守法律条文的东西。为了更好说明这个问题，我把法律区分为活的法律和死的法律。在中国传统法律观念中，许多人更习惯只相信僵硬的法律条文，更愿意把法律图解化。而对探究法律背后的，法律赖以立足的东西缺乏训练和兴趣。这个东西就是高于法律而活在人性深处的，公平和正义的原则。正是它，使得法律有可能从僵死的条文变成社会中人们活的行为准则。

中国传统法律观中缺乏正义的概念，也可以从我们近代学习西方法律的过程中得到印证。西方传统法律体系分为大陆法系和英美法系。前者的代表国家是法国、德国、日本，这个法系重视固定的法律条文，组成体系的是一部部法典。法律依据都在这些固定的条文中。英美法系则从一个个具体的案例出发，从严格繁琐的，充满法庭辩论的审理过程中最终引出陪审团的判决，以人和事件，客观证据和主观法律信念之间的相互渗透体现法律的正义精神。这个系统重视的是从一个个活的案例中找到罪与非罪的法律依据。鸦片战争以后，西方列强用坚船利炮打开中国大门，中国有了与世界相连的贸易商业活动，有了对现代法律制度的需要。中国人一开始是想学英美法系，但后来最终走上大陆法系的路。不知什么原因，也许是偷懒，怕麻烦，也许是英美法系难学，它太讲究，要有许多活的因素在里面起作用。

李曙光，1989年毕业于中国政法大学研究生院，获法学博士。现在中国政法大学法律史研究所从事法制现代化与兼并破产的研究工作。1995年起被亚洲开发银行聘为与中国政府合作项目首席中方顾问。1997年任国务院（企业兼并条例）起草小组成员，特聘专家。多次被国家经贸委和亚洲开发银行派往国外进行考察和学术交流。  

直到现在，我们还是对制定法典和法律条文的积极性非常高，但对于大众为什么将这些法律束之高阁和如何来推动这些法律的实施则不甚了了。据统计，1979年以来，全国人大及其常委会已经制定了310部法律，国务院制定了700多部行政法规，地方政权机关制定了4000多部地方法规。但为什么如你所说，到处是有法不依，贪赃枉法的现象？在我们的法律制度中缺乏这种活生生的，来源于社会良知和公民意识深处道德规范的，最终体现法律正义的因素；中国人缺乏对现代法律背后的正义观念的本质了解，恐怕是非常重要的原因。

罗：法律具有正义性质，是你个人对法律本质的理解，还是现代法治国家中正在发生的事实？或者是国际法学界普遍认同的一种概念？

李：对正义的追求，既是现代法治国家中的实践，也是人类历史上最出色的思想家们孜孜以求的，体现他们对社会终极关怀的目标。

法治是人类发展的必山之路。在这个前提下，在我们已经讨论了法律的正义原则之后，我们确实可以说：现代法治国家中的一整套法律制度也许不是最好的，不能打击和消灭所有的社会罪恶，但却可以起到预防最坏的情况发生的作用。同样，法律虽有良法恶法之分，虽不能消灭一切罪恶，但它的正义原则却可以预防最坏的情况发生。举例来说，两个犯罪情节基本相同的案子，在同样的法律框架下，由于发生地点、犯罪主体，或者参与审理人员不同等等原因而得到非常不一样的裁决。这是法律的正义性没有得到充分体现。这种事情在现在的中国到处可以看见，有人明明犯了死罪，但可以被“捞”出来。有人没做违法的事，却可能被冤死。中国的法治确实还处在“关系法律”的阶段，离“正义法律”还有距离。所谓“关系法律”，就是社会上的关系网罩住了法律之网。比如说权和钱与法律的交换，一切权贵与法的交换等等造成的对法律的扭曲构成一种关系法律的现象。使得法律有时确实变成了交易。但是老百姓现在为什么还愿把他们身边发生的纠纷交给法律和法院去办理呢？因为比较起来，法律手段是可以寻找到的、相对公平的方式。它在大多数情况下确实防止了最坏的结果。同时也说明，人们始终存在对法律正义性的企盼。

我要特别指出的是：为什么尽管在建立法治的过程中有各种各样的问题。尽管中国文化传统中有许多与现代西方法治精神不尽一致的东西，但与改革之初比较，中国人的法律观念已经相当的西方化，或现代化了。更为重要的原因并不是我们刚才讲述的所有那些观念问题，而是改革开放已经使中国社会发生深刻变化的现实问题。市场经济给中国带来了自主性很强的多元化的产权关系。中国社会中已经生长出日益壮大的市场利益主体。市场社会中，对信用、合同的承诺和人格尊重的需求，以及对合法私权保障的渴望，都变成人们对法律和法治的依赖。结论是，在我们迈向现代法治社会的过程中，起作用的是上面所说的一些重要的社会经济因素，所以，虽然我们法律生活的成本仍然太高，虽然许多人还不信任中国的法律制度，但是，人们的法律语言符号系统已经在不断增长的法律需求和实践中发生着快速的变化，法律制度的张力也在不断扩大。尤其是面对正趋于政治经济一体化的全球社会，法律变成一种无法替代和超越的现代语言。中国的关系法律社会在这种强劲的推动力作用下，正向“正义法律社会”，或者叫现代法治国家过渡。

至于新的海湾冲突中的国际法问题，则比较复杂。国际法是处理国与国关系的基础，两国或多国利益冲突只能用国际法作协调的依据。国际法当然不是万能的，不同国家对国际法的理解与遵守程度也不一样，但正像其他一般法律一样，国际法的精义也是“正义”。它虽然不能防止一切不正义的行为，但它至少可以使实力和强权有所恐惧和有所顾忌。

罗：在中国向现代法治国家过渡的过程中，你认为最大的障碍是什么？或者最亟需解决的难题是什么？

李：在我们说出了以上基本观点之后，再来讨论中国法治建设中的实际问题也许会更加容易。我想着重谈三点：体制、机制和人，这三点实际上是作为一个链条的不同部分而存在。

第一，中国的法治进程一直被认为是政府推导型，而不是民众自发型。这一点可以从每一次普法活动都由政府发起而得到印证。但是，如此一来，就给中国的法治实践带来了一个深刻的“二律背反”式的挑战：作为法治推动者的政权力量本身，本来应是法治所针对的主要客体，而作为法治被推动者的客体—民众本身，恰恰应是高举法律之剑的主体。这正是中国法治进程中体制上的最重大矛盾。现代法治观念中一个重要的内容是政府只能行使法律赋予的权力，而法律没有赋予政府的权力，原则上由人民保留。一般说来，市场经济中的政府只应担负三种角色：A：“守夜人”，防止外敌入侵和保障个人安全。B：“慈善家”，提供公共物品、公共救济和社会福利。C：“经济警察”，征税、预算，维护市场秩序和自由公平的环境。我国宪法规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，法律面前人人平等。但是现实中却是“法律面前不平等”。社会生活中一些个人、组织和行政机构的权威高过法律的权威，违宪现象常可见到，违宪的审查和监督机构未能真正发挥作用，没有完全做到依宪治国。“党大于法”、“权大于法”的现象没有根本的改变。许多基础繁难的工作还没有做，比如妥善实现国家权力交接合法性的工作。总之，不解决好政党、政权与法律的关系，对于法律正义性质的追求就显得虚无飘渺了。

第二，完备的法律要依靠安全性能好，稳定性强，运作效率高的机制来付诸实施。法律本身有良法和恶法的区别，有些制定出来的法律，虽然不一定是恶法，但是执行起来很困难。在一些法律原则下面，你找不到司法和执法的主体。包括许多法律已经过时，完全不适合现在中国市场经济发展的现状。此外，执法的程序性差，公职人员有法不依，地方政府有组织地用种种不正当的手段保护地方利益。执法和司法人员或者知法犯法，或者随意处理变动中的社会法律问题。老百姓的司法观念陈旧，缺乏民商法和私法的传统。这种种现象都导致司法程序的失灵。我想，这和我们前面提到的对法律正义本质的认同和追求有关。我们观念中认为法律只不过是统治阶级的意志，只不过是一种工具的看法实在是太根深蒂固了。

最后，人的问题主要是司法人员的素质和腐败问题，好的法律不会自动产生效能，而需要廉洁、公正及理性的司法者来操作和运用。司法的公正、公平是社会和公民安全感的来源，培根说：“一次不公正的司法判决比多次不公正的其它举动为祸尤烈，因为这些不公正的举动只不过是弄脏了水流，而不公正的司法判决则把水源败坏了。” 法治国家法律法治政府