“新东方”的官司及硬伤

（文 / 庄山）

判决

“十一”长假过后，坐落在北京北四环路边的新东方总部依然是人流不断的繁忙景象，“没觉得官司会对我们有什么影响。”学生们说。

持续的出国留学热，使专门进行考试培训的“新东方”备受欢迎

与学生们的平静大不相同，徐小平作为新东方高层发言人，宣判后已经无数次表明了新东方的立场：“我们尊重北京市第一中级人民法院的判决，但我们并不服气，我们已经上诉，要的就是一个公道，要的就是一个反垄断、反歧视。”

北京正见永申律师事务所是美国教育考试服务中心（ETS）、研究生入学管理委员会（GMAC）的起诉代理，他们表示在没有授权的情况下，不能对外发布任何言论，“我们起诉的侵犯著作权的事实非常清楚，对于其他说法，只能说清者自清，浊者自浊”。

律师所强调的事实是通过几十卷卷宗显示的，在9月27日的审判中，审判长甚至首先宣布，由于三个案件的判决书太长，（每个判决书都有1万多字）所以庭上只宣读主要案件的法院认定事实部分和判决结果。北京市第一中级人民法院判令新东方学校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考试试题著作权的行为，并将所有侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；立即停止侵犯ETS、GMAC商标专用权的行为；并在《法制日报》上向原告ETS、GMAC公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响；由新东方学校赔偿原告ETS经济损失人民币890万元及诉讼合理支出人民币953000元，赔偿原告GMAC经济损失人民币41万元及诉讼合理支出人民币63000元。赔偿数额总计达人民币1000余万元。

说起来，1000万元的赔偿计算其实是非常有趣的过程，在2001年初，ETS提起诉讼的赔偿金额只有100万元，但随后赔偿数额涨到了3000万元。根据是2001年5月30日法院委托北京天正会计师事务所有限责任公司出具的审计报告，报告表明，新东方学校的资料收入1 9 9 8年为3012702元，1999年为4931 191元，2000年为6983357元。法院认为，新东方学校自1997年1月已经实施侵犯ETS著作权的行为，其侵权行为在1998~2000年一直处于连续的状态。但ETS在2000年11月15日前，一直未向新东方学校主张权利，按照有关法律规定，该案赔偿数额的计算应当从2000年11月15日向前追溯2年，即从1998年11月15日开始计算。

ETS对于一审判决显然比较满意，它们在随后的声明中强调：“我们对一审判决结果感到欣慰，并在此衷心地感谢中国法院严格细心地审理此案，维护法律的尊严。”

争论

“美国学生GRE考1900分就该开庆祝会了，而中国学生要考这个分数会被当成一场灾难。”李旗2000年参加GRE考试，他的分数是2300分，而就在1999年10月至2000年9月这一年度中，中国学生竟有20多人取得了2400分的满分。这一成绩令考试出题者、组织者ETS无法接受，他们向美国各大学发出公开信，公开表明了对中国学生成绩的怀疑，并强调成绩的取得是由于中国某些培训机构有窃取试题的不规范做法。

李旗觉得当时的考试确实存在一些漏洞，“往常GRE都是笔试，一年两次，ETS半年就会更新一次题库。但那一年，GRE开始机试，除休息日外，每天都可以考。我们每个人都愿意在月末报名，因为前面的趟雷者会把考题公布在网站上，我考的时候就感觉那些题差不多都是做过的。”美国人显然没有估计到自己考试形式更新会出现这么大的问题，但李旗认为美国人更无法想象的是中国学生学习的拼命态度。在新东方集训的20天，他的记忆中只有两个字“地狱”：每天只睡三四个小时，“所有时间都在学习”。

徐小平也承认：“没有ETS的资料，就没有新东方。”但他坚持认为，“一向注重知识产权”的新东方之所以采取了违背法律的做法完全是ETS的“逼良为娼”。他的理由是，“ETS绝对垄断着通往美国的托福、GRE等考试，但他们公然封锁向中国考生提供经过授权的试题和资料。印度、日本、韩国等绝大多数国家都有ETS授权的托福、GRE考试资料出版商，学生可以用合理价格买到二三十套考试复习题。而GRE最大的考试国家——中国，却没有一家ETS授权的机构。没有ETS考试，就没有中国的留学事业，中国人就不可能得到美国大学入学资格和奖学金。ETS长期以来在中国版权市场上坚持的垄断、歧视与封锁政策，已经对中国学生的正常学习造成了伤害。”

而ETS外联处负责人艾文在接受采访时解释说：“ETS已经给中国学生提供了得到GRE和TOEFL复习材料的途径。我们每年发出成千上万份预订复习材料的表格，中国学生可以向我们预订这些材料。我们甚至还通过网站给全球所有学生提供了一次免费的GRE测验，任何学生都可以从网上下载试题。”

徐小平认为ETS忽略了中国的特点，他所提供的获取资料手段对中国学生来说都是不切实际的，首先支付手段难以解决，其次计算机在中国的普及更是90年代后期的事情。徐认为ETS不在中国授权资料代理是由于中国版权市场不规范的说法在一定意义上仅仅是一种借口，“我们不得不到美国去购买它在美国出版的资料，150元人民币一本，而在中国同样的书可能只要30人民币。那是百分之五百的利润，这不是暴利了，这简直是掠夺”。

而另一个明显的事实是：新东方从1993年创业开始就以惊人的速度在发展，短短10年的时间，已经达到了年收入上亿的规模，成为占据中国出国培训市场半壁江山的“武林泰斗”。

双赢？

不知是巧合还是有意安排，在法庭判决前10天，ETS在中国授权出版了一本托福（TOEFL）试题，定价128元。ETS在声明中说：“告别过去，展望未来，ETS相信，每一个人在学习、成长和事业发展方面应该机会均等。我们珍视与中国的合作，并将继续与有关方面共同努力，提供公正有效的考试，为中国教育事业的发展做出贡献。”

徐小平也认为不论官司的胜败，如果带来的是ETS在中国授权资料的丰富，对新东方也“恰恰是好事”，“因为新东方第一不靠教材吃饭，而靠的是考试培训和教学艺术；第二，新东方更不靠非法资料吃饭。事实上，资料来源越合法，资料来源越稳定，对新东方的教学就越有利。新东方呼吁，希望ETS在中国继续加大出版力度，直到中国学生得到和美国学生一样能够得到的正版资料。”

一种估计认为，仅北京的外语培训市场每年就有20亿元的规模，而全国出国外语培训的机构不下3000家。法学专家认为，新东方一案最重要的意义在于在中国一直很混乱的培训市场上强调了知识产权的概念。根据最高人民法院的工作报告，1998年~2002年全国共审结知识产权案件23636件，比前五年上升40％。其中增幅最大的是著作权案件，其次为技术合同案件、专利权案件、商标权案件。本次判决的意义远远超出了案件本身。ETS在声明中也明确强调：“该判决显示了中国对知识产权保护的日益重视。”

中国社科院知识产权中心教授、著名知识产权法专家郑成思评论说：“知识产权保护的是特定的信息。专利权保护的是一种技术方案信息，版权保护的是作品信息，商标权保护的是商标标识信息。这类信息如果在社会上公开，要想控制其传播就很困难，很容易被别人利用。关键是，法律为此专门赋予了权利人对这类信息的专用权，别人未经许可就不能利用，否则就是侵权。所以，对于知识产权来说，即使权利人不能控制它所保护的信息，得到信息的人也不能未经许可任意使用。任何人不经许可并无偿利用，知识产权权利人就没有权利可言了。”

美国教育考试服务中心的英语教学部的副总裁保罗·莱姆斯博士说：“只要有合适的时机我们也乐于同任何新的组织建立合作关系，只要他们跟我们有共同的价值观，尤其是在平等以及知识产权这两项价值观上。”

中国学生的“ETS上帝”

徐小平说：“中国学生要去美国，ETS考试是华山一条道。ETS是去美国的阳光、空气、水，就是上帝。”

美国教育考试服务中心（ETS）成立于1947年，是全球最大的非盈利私营教育考试和评测机构。ETS致力于满足全球各地政府部门、教育机构和个人的测试需求，它的产品和服务主要用于测试考生的知识和技能，支持教育和职业发展。ETS有2500多名专业人员，负责开发并每年举办1200万人次的考试。

ETS所举办和推广的TOEFL、GRE、GMAT等多项考试，涉及180多个国家和地区，已经成为美国乃至很多英语国家的大学生和研究生录取时的重要考评标准。现在全球每年有8 0万名学生报名参加TOEFL，除北美高等院校外，欧洲（如英国）以及东南亚一些国家和地区的高校全都承认TOEFL成绩。中国国内的联合国驻华机构和外企及合资企业在招聘录用职员时，或国际基金组织在测试职员的英语水平时，也都采用TOEFL考试成绩为参考。另外TOEFL成绩是申请奖学金的重要参考标准之一，对于想申请奖学金的外国学生来说，至少要达到600分以上才有希望。TOEFL成绩越好，争取奖学金的成功率就越大。

美国教育考试服务中心对所有各种考试的试题在美国进行了著作权登记，并对TOEFL、GRE、GMAT的考试名称作为商标在中国核准注册。中国教育部国家教育考试中心一直负责组织实施包括TOEFL、GRE和GMAT等在内的留学考试。北京泰跃国际教育投资有限公司和美国思而文学习系统有限公司分别负责实施托普（TOPE）和托业（TOEIC）等职业英语考试。泰德时代集团获得ETS授权，代理托福（包括现行托福考试和新托福考试）备考资料、锋利（LanguEdge）英语课件及相关教师培训课程，以及标准在线写作测评系统在中国的推广。