智能投顾中的违信责任研究

摘 要：为保护投资者利益，智能投顾运营者等智能投顾中的受信主体对投资者承担信义义务，受信主体违反信义义务，应当对投资者承担民事赔偿责任，这个责任是法定责任。民事赔偿责任的构成要件应当包括存在信赖利益关系、存在违反信义义务的行为、因违反信义义务的行为造成投资者损失。从表现形式来看，智能投顾运营者违反注意义务主要表现为对投资者适当性管理义务的违反、对风险防范义务与算法监管义务的违反;智能投顾运营者违反忠实义务主要表现是智能投顾运营者在未告知并未经投资者同意的情况下，为了追求不当利益进行自我交易与关联交易。智能投顾运营者等受信主体只有在投资者同意、市场客观因素变化的情形下才能够免责。

关键词：智能投顾;违信责任;信义义务;民事责任

基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“人工智能发展中的重大风险防范体系研究”（20JZD026）。

[中图分类号] D913.99 [文章编号] 1673-0186（2022）009-0129-011

[文献标识码] A      [DOI编码] 10.19631/j.cnki.css.2022.009.010

智能投资顾问目前已经成为金融科技发展中炙手可热、表现亮眼的人工智能深度融入金融发展的典型应用场景。当前我国对于智能投顾的行政监管及行政责任已经有了一些规定，监管部门已经制定了部分行政法规及规范性文件，将其纳入金融监管，实行了较为全面而系统的监管措施。理论界对于智能投顾的研究大多集中于智能投顾的监管问题，关于智能投顾违反信义义务的民事责任研究较少。在智能投顾纠纷案件的司法审理实践中，也未形成智能投顾违反信义义务统一司法裁判标准。这表明不论是立法还是司法都对智能投顾违反信义义务的民事责任关注不够。在智能投顾的治理中，行政监管及行政处罚一直处于主导地位，尽管一直倡导包容审慎监管，但是怎么把握尺度是一个重大难题。从前些年互联网金融“一放就乱，一管就死”的教训来看，僵硬的行政监管体制和严厉的行政处罚会扼杀市场创新、降低市场资源配置效率。在我国投资者教育不足、短期主义盛行[1]，且在尚未形成成熟的监管体系的背景下，智能投顾违反信义义务民事责任机制的缺乏不利于对投资者的保护，更不利于智能投顾行业的健康发展。从法律性质上来说，投资者与智能投顾运营者之间的法律关系是建立在私法意思自治的基础上的，建立健全智能投顾违反信义义务民事赔偿机制可以有效发挥金融市场事后治理的功能，有效遏制智能投顾运营者、算法模型提供者、软件设计者等主体损害投资者利益的行为。智能投顾违反信义义务民事责任制度的建立遵循了金融市场治理的基本规律，有利于实现智能投顾运营者、算法模型提供者、软件设计者等与投资者各方利益之间的平衡保护。有鉴于此，笔者将对智能投顾违反信义义务的民事责任的性质、构成要件、表现形式和免责事由展开讨论。

一、责任的性质

法律责任的性质决定着责任的构成要件及责任的承担方式，法律责任的确定应当以明确责任的属性为前提[2]。界定智能投顾违反信义义务责任的性质首先应当对法律责任的产生进行分析。法律对社会调整离不开对利益的调整，法律对利益的调整是通过公平的分配权利实现的，法律通过将一定的权利分配给一定的社会主体，使之能够追求某种社会利益，但权利与义务具有一致性，没有无义务的权利亦没有无权利的义务。因此，为确保权利的实现需要将权利所对应的义务付诸一定的主体，但基于人类的自利性，义务主体往往不履行法律规定或者约定义务，需要通过设置法律责任以确保义务的履行，最终实现法律对社会的调整，法律责任由此而来[3]40。法律责任是义务主体因违反约定或法定的第一性义务从而产生的第二性法律义务[3]178。我国金融市场民事责任性质可以大致划分为违约责任与侵权责任，那么智能投顾违反信义义务所产生的责任应当属于违约责任抑或属于侵权责任呢？笔者认为，智能投顾违反信义义务所产生的责任既不属于违约责任亦不属于侵权责任，而应当属于一种特殊的法定责任。

（一）智能投顾违反信义义务产生的责任不属于违约责任

违约责任是债务人因不履行合同约定的义务而对另一方所应承担的责任，违约责任的产生原因在于责任主体违反了约定的义务。但智能投顾模式中的信义义务是一种法定义务而非合同义务。一方面，从信义义务的产生来看，在智能投顾业务中，智能投顾运营者具有较强的专业知识和投资经验，投资者基于对智能投顾的信赖委托其提供投资咨询服务，智能投顾运营者对投资者委托的事项具有一定的自由裁量权，为确保智能投顾运营者勤勉尽责并将投资者利益作为一切行为的出发点和落脚点、保护投资者利益，从而产生了信义义务。智能投顾中信义义务的产生是基于投资者对智能投顾运营者、人工投顾、算法模型提供者的专业信赖而产生的，其由法律规定，而非基于合同的约定。另一方面，从信义义务的内容来看，在智能投顾业务中，智能投顾运营者对投资者所负的信义义务主要包括注意义务及忠实义务[4]。注意义务要求智能投顾运营者在向投资者提供投资咨询服务时，应当尽到一个理性人应尽的注意义务，充分调查与投资咨询业务相关的信息，确保所提供的投资建议符合投资者利益最大化的服务需求。忠实义务要求智能投顾运营者在向投资者提供投资咨询服务时，在自身利益与投资者利益发生冲突时，应将投资者利益置于首位。而合同义务是投资者与智能投顾运营者所签订投资顾问服务合同中所约定的义务，主要涉及投资者如何支付服务费及智能投顾运营者如何提供投资咨询服务等事项。综上所述，智能投顾模式中的信义义务不同于合同义务，违反信义义务所产生的责任不是违约责任。

（二）智能投顾违反信义义务产生的责任不属于侵权责任

一是智能投顾违反信义义务的责任构成要件不同于侵权责任构成要件。一般侵权责任构成要件包括侵权行为、损害结果、行为与结果存在因果关系与行为人主观存在过错四个构成要件，但违反信义义务所产生的责任构成要件则只需有违反信义义务行为及损害、违反信义义务行为与损害之间存在因果关系即可，并不需要行为人主观存在过错。二是智能投顾违反信义义务行为与侵权行为的表现形式不同。侵权责任中无论是过错侵权责任抑或是无过错侵权责任，侵权责任的产生是基于行为人侵犯了他人的民事权益[5]，民事权益包括民事主体依据法律规定所享有的民事权利（包括人身权利与财产权利）及民事主体基于社会的公共道德所应当享有的民事利益。但违反信义义务产生的责任是基于行为人违反了信义义务，并非对其他民事主体权益的侵犯。三是智能投顾违反信义义务所造成的损失与侵权责任赔偿范围不相同。实践中，智能投顾信义义务承担主体因违反信义义务所造成投资者的损失通常表现为财产损失，即纯粹的经济损失。但依据侵权责任法理论，纯粹经济损失不属于侵权责任法赔偿范围[6]。由此可见，智能投顾授信主体因违反信义义务产生的责任不属于侵权责任。

综合以上分析，智能投顾模式中的受信主体因违反信义义务所引发的责任既不属于侵权责任亦不属于违约责任，因此不能单纯地适用侵权责任或违约责任的相关法律规定进行解决。违反信义义务的责任来源于受信人对其应负的注意义务或忠实义务的违反，而受信人所负的注意义务及忠实义务由法律予以规定。因此，信义义务本质上属于法定义务，因违反信义义务所产生的责任应当属于法定责任的一种。

二、构成要件

科学、准确界定违反信义义务的责任性质是分析违反信义义务责任承担的前提，但具体适用违反信义义务责任机制仍需进一步探讨违信责任的构成要件。智能投顾违反信义义务的民事责任的构成要件应当符合一般民事责任的构成要件要求，但由于智能投顾与人工投顾存在区别，其构成要件应当体现智能投顾模式的特殊性，才能为立法完善和司法实践提供有益的参考。笔者认为，智能投顾受信主体的违信责任构成要件应当包括以下三个方面：存在信赖利益关系;存在违反信义义务的行为;因违反信义义务的行为造成投资者损失。

（一）存在信赖利益关系

智能投顾受信人与投资者之间存在信赖利益关系是智能投顾违信责任产生的前提。在智能投顾业务中，信义义务（fiduciary duty）本质上是投资者基于对智能投顾相关主体的信赖而产生的，由于投资者缺乏专业的投资知识和丰富的理财经验，其需要依赖专业的投资顾问为其提供专业的投资咨询服务，投资者与智能投顾相关主体之间存在信赖利益关系，基于投资者对智能投顾的这种信赖，投资者将投资相关事项委托给投资顾问，投资顾问对投资者委托事项具有一定自由裁量权，为确保投资顾问能勤勉尽责地为投资者利益行事，从而产生了信义义务[7]。因此，从智能投顾受信主体信义义务产生的成因分析，信义义务来源于投资者对受信主体的信赖利益，智能投顾受信主体的违信责任需要以存在信赖利益关系为前提。在此需要强调，在判断是否存在信赖利益关系时，不能仅从投资者与相关主体是否存在委托—代理关系或者存在其他合同关系进行判断，否则将会不当限缩受信人的范围。在智能投顾业务中，智能投顾平台运营者与投资者签订有投资顾问咨询服务合同，投资者基于对运营者的专业能力信任委托其代为理财，二者本质属于委托—代理关系，投资者与智能投顾运营者之间存在信赖利益关系。在智能投顾中，存在人工投顾的介入，人工投顾对投资者投资建议的生成具有较强的影响，因此，在人机互动模式中，人工投资顾问与投资者之间存在信赖利益关系。此外，在智能投顾模式中，算法作为投资咨询过程中公式或规则的表述，算法的编程将影响推荐给投资者的金融产品的排序。智能投顾的关键算法所依赖的模型、参数对投资者投资建议的生成具有重要影响，因此，智能投顾算法交易模型的提供者与投资者之间存在信赖利益关系。

（二）存在违反信义义务的行为

在智能投顾业务中，受信主体对投资者负有注意义务与忠实义务，受信主体承担的违信责任以其存在违反信义义务行为为前提。有学者将违信行为界定为侵权行为，但违信行为不同于侵权行为，相较于侵权行为，违信行为具有以下特征。

一是主体特定，违反信义义务的主体必须是与投资者具有信赖利益关系的主体，而非一切不特定主体，即受信主体。侵权行为主体则可以是一切不特定主体，法律并未对其有特殊限制。二是在主观方面，违信行为并不要求受信人主观存在过错，只要在受信人客观上违反了法律规定的注意义务或忠实义务即构成违反信义义务行为。三是侵犯的客体方面，违信行为侵犯的客体并不是投资者的某种民事权利或民事权益，违信行为侵犯的客体应当是投资者对受信主体的信赖利益。四是侵害后果方面，违信行为所导致的后果通常是投资者财产方面的损害，并不会导致投资者人身权利的损害。受信主体违反信义义务的表现形式主要体现为对注意义务和忠实义务的违反，尽管受信主体的注意义务与忠实义务具有本质的差异，并且不同受信主体与投资者之间的信赖利益程度有所不同，但是造成的后果都是投资者遭受财产损失。

（三）因违反信义义务的行为造成投资者损失

违反信义义务行为不同于犯罪行为，犯罪的本质是对法益的侵犯，社会危害性实际是对法益的侵犯[8]，犯罪行为的应受处罚性不仅在于犯罪行为对某个具体的社会主体利益的侵犯，更在于犯罪行为人的不法行为对社会法益的侵犯。因此，在犯罪责任形态中即便犯罪行为尚处于预备阶段抑或已经开始着手但尚未实行完毕，在未对具体社会主体造成实际损害的情况亦应承担相应的刑事责任。但民事赔偿责任的价值在于保护私人的合法权益，并不以维护社会公共利益为首要目标。在私法领域中，“同质救济”作为私法损害赔偿的基本理念[9]，在该理念的指引下，民事损害赔偿遵循“补偿性赔偿”原则，主张行为人以受害人实际损失为准进行赔偿，禁止受害人通过损害赔偿制度获取额外利益[10]。正义是人类历来普遍推崇的价值，亚里士多德将正义划分为分配正义与矫正正义，分配正义主张依据每个社会主体的实际情况来分配权力和荣誉[11];矫正正义主张一个人对另一个人造成了损害，就必须弥补该损害，主张对损害进行等价补偿[3]78。因此，民事责任的承担应当以受害人受有损害为前提。在智能投顾业务中，受信主体与投资者之间属于私人法域关系，受信主体因违反信义义务所引发的责任亦应当以投资者实际受有损失为前提。

“因违反信义义务投资者受有损害”另一层含义要求投资者所受损害与受信人的违信行为之间存在因果关系。由于智能投顾中受信人因违反信义义务给投资者造成的损失通常为财产损失，这种财产损失不仅仅表现为投资者财产的积极减少（财产的价值减少）还表现为财产的消极减少（财产本该增加但却未增加），并且在智能投顾中受信主体较为多元，包括智能投顾运营者、人工投顾、交易模型的提供者。因此，在确定违信行为与损失之间因果关系时应注意以下方面：一是应准确分析投资者的损害是受信主体因违信行为引起的抑或是投资者自身原因引起的;二是应准确分析投资者损失是由于算法缺陷造成的抑或是智能投顾运营者工作人员不当行为造成的;三是应准确分析投资者损失是因受信主体违信行为造成的抑或是因市场行情正常波动造成的。此外，囿于投资者与智能投顾受信主体之间严重的信息不对称问题，并且智能投顾对于投资者而言属于“科技黑箱”，投资者对智能投顾所提供投资建议的生成原理，以及智能投顾内部人员的结构关系并不知情，要求投资者来证明损害与违信行为之间存在因果关系实则困难。但对于受信人而言，因其是智能投顾业务的具体操作者，并且是信义义务的具体承担者，因此，其对是否违反信义义务及对投资者损害发生原因更为了解和熟知。民事诉讼中证明责任分配以“谁主张、谁举证”为原则，但并不否认一定情况下的例外，通过当事人应对于己有利的事实承担证明责任，但在具体分配证明责任时，还需结合案件实体规范结构之间的关系进行分配[12]。因此，基于公平原则的考量，笔者认为在受信主体从事违反信义义务的行为并造成投资者实际损害的，可直接推定因果关系存在，将不存在因果关系的证明责任倒置给受信人，由受信人证明投资者损害与违信行为之间不存在因果关系。为统一裁判尺度，提高司法的适应性，可以对某些常规性的不存在因果关系的情况进行列举。基于智能投顾的特性，笔者认为，受信人能够证明存在以下情形之一的，则法院可以认定投资者损害与违信行为不存在因果关系：一是投资者的损失是因投资者自身原因造成的;二是投资者的损失是由于市场因素或市场正常的波动引起的;三是投资者的损失是因其他受信人违信行为造成的;四是投资者的损失并非因被告违信行为导致的其他情形。