电子商务法中“加强合作保护知识产权”的建构性阐释

摘要：《电子商务法》第41条规定了电子商务平台经营者应当“加强合作保护知识产权”。虽然存在相关释义和解读，但“加强合作保护知识产权”如何表现与实现仍不清晰，需要结合其价值定位来分析。“加强合作保护知识产权”不是为了营造机械性、应付式的合作样态，而是希望构建起个性化的、不断拓展的合作模式。所以，“加强合作保护知识产权”以积极沟通和力求共识为要旨，平台经营者需要创造机会与知识产权权利人进行信息互通和条件互认，这一理解可避免为合作设定具体要求时面临的困难。另外，“加强合作保护知识产权”宜通过免责手段来推进实施，即平台经营者与权利人的合作内容可成为判断前者已尽义务并免责的依据，以此力促平台加强合作，这样可避免因应用归责手段而面临的困难。如此把握“加强合作保护知识产权”将更好地发挥其价值。

关键词：电子商务法;知识产权;平台规则;加强合作;平台自治

中图分类号：D9   文献标志码：A    文章编号：1004-3160（2022）03-0056-11

《电子商务法》第41条明确规定：“电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。”然而，对于这一规定，《电子商务法》却没有提供进一步的说明，目前只能通过相关的释义和解读来加以把握。在电子商务法起草组看来，此条规定是针对电子商务中知识产权保护规则的特殊性作出的，因此第41条中的“加强合作保护知识产权”指向的是平台经营者应当保障所有相关知识产权人参与知识产权保护规则的制定。[1]126具体一点来说，是指平台经营者要保障所有相关知识产权人参与知识产权保护规则制定、修改与实施的途径与机会。[2]这里的知识产权人，包括平台内和平台外的知识产权人。因此，平台经营者应当依法给予平台内外的知识产权权利人同等的待遇，不应歧视平台外的知识产权权利人或者为其权利保护设置障碍。[3]根据上述理解，“加强合作保护知识产权”的意图是让平台经营者在建立知识产权保护规则时保障知识产权权利人的参与权，然而，即使相关释义和解读进行了一定程度的说明，但是“加强合作保护知识产权”依然不够清晰，在实际理解过程中还是会陷入困境。因此，本文希望从这一模糊地带出发，在分析“加强合作保护知识产权”价值定位的基础上，把握该规定的要旨并探索促使该规定落实的手段，以期更好地发挥其预期价值。

一、“加强合作保护知识产权”的清晰性不足

尽管相关释义和解读对“加强合作保护知识产权”进行了说明，将其聚焦于平台知识产权保护规则形成过程中的对知识产权权利人参与权的保障，但是仔细分析后会发现，这些释义和解读依然不够清晰。

一方面，保障参与权如何表现并不明确，平台经营者难以获得准确指引，对于权利人的参与，容易出现不同理解。首先是参与方式。知识产权权利人参与平台规则制定的方式有很多，是保障间接参与即可，还是必须保障直接参与才行，是保障事前性的参与，比如保障起草阶段的建议，还是要保障事后性的参与，比如保障公示阶段的反馈或者实施阶段的监督。其次是参与程度，知识产权权利人的参与可以分为部分参与和全程参与，也可以分为简单参与和深度参与。哪种参与程度才属于保障了参与权有待细化。最后是参与的结果。保障参与权是否要求规则制定结果上反映权利人意愿或者体现平台经营者与权利人的合作内容？如果没有这样的结果，能否认为权利人在规则制定上的参与权得到了保障？这种情况下平台经营者与权利人是否只是加强了联系而非加强了合作？由此不难看出，保障参与权存在多种理解，有必要进一步明确什么样的表现才属于“加强合作保护知识产权”。

另一方面，保障参与权如何实现有待阐明。既然“加强合作保护知识产权”是希望每个平台经营者保障知识产权权利人参与平台规则制定，那么这一规定就不应该只是一句“空话”，而应得到一定的履行。然而，无论是《电子商务法》本身，还是最高人民法院发布的《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《指导意见》），抑或浙江省高级人民法院发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审理指南》）都未对此加以规定。对此，如果简单地采取归责思路来实现加强合作，会面临着归责情形是否满足的判定困难。其中一个较为突出的困难便在于出现了不同权利人的不同参与结果时是否归责的判定困难。毕竟，一份用于公示的知识产权保护规则的制定，不一定能够让所有权利人都参与其中，那么由此产生的一个问题是，如果有的权利人参加了，而有的权利人没有参加，没有参加的权利人是否属于参与权没得到保障的情况呢？平台经营者是否需要因此承担责任？这无疑是探讨如何实现保障参与权时一个不容忽视的问题。

对于“加强合作保护知识产权”的清晰性不足问题，可能会有看法认为其无须细化，理由是《电子商务法》第41条作为一般性的规定，仅仅表明电子商务平台经营者负有保护知识产权的义务。[4]这似乎意味着整个条文都只有象征意义。但其实，《电子商务法》第41条的规定有其特殊追求，尤其是前半部分“建立知识产权保护规则”是一种需要落实的法定义务。在最高人民法院发布的《指导意见》中，未建立知识产权保护规则将会被认定为“应当知道”知识产权侵权行为存在。而在浙江省高级人民法院发布的《审理指南》中，未建立知识产权保护规则被视为一种电商平台未尽合理注意义务的情形。由此可以看出，《电子商务法》第41条应有更具体的表现和更有力的实现。还有一种看法指出，第41条是关于电子商务平台经营者制定知识产权保护规则义务的规定，后半句则具有宣示性意义。[5]这似乎意味着“加强合作保护知识产权”没有实际价值。然而，这一看法可能忽视了“建立知识产权保护规则”和“加强合作保护知识产权”的关系。从前文提到的一些释义中不难看出，“加强合作保护知识产权”其实是内嵌于“建立知识产权保护规则”中的，可以理解为《电子商务法》对如何建立知识产权保护规则作出的要求，是平台经营者履行“建立知识产权保护规则”这一义务时需要同时做到的一些工作。因此，既然“建立知识产权保护规则”是法定义务，那么作为内嵌于或依附于这一义务的“加强合作保护知识产权”也不应被理解为没有实际价值。事实上，在电子商务法起草组提供的释义中，并没有指出“加强合作保护知识产权”属于宣示性条款，而且还强调“平台外知识产权人不论是否与平台经营者签订合作协议，平台经营者都应与之合作，构建知识产权保护规则系统，否则平台经营者就涉嫌违反电子商务法的法定义务。”[1]126-127甚至还有看法指出，第41条要求电子商务平台经营者必须建立知识产权保护规则，必须与知识产权人合作，必须保护知识产权。[6]因此“加强合作保护知识产权”具有一定的实际价值而非只有象征意义。只不过，这一规定是否必须通过设定具体要求和采用归责方式来发挥其价值意义，值得进一步分析。

目前学界对于“加强合作保护知识产权”的关注较少，即使涉及这一方面，也多为一般性解析而非具体阐释，比如有看法指出，电子商务平台经营者加强与知识产权权利人的合作，其实是在进行一种一体保护——对平台内经营者中的知识产权权利人应当通过交易规则来加强联系，对平台外的知识产权权利人可以通过签订知识产权合作协议的方式来加强合作。对于没有签订知识产权合作协议的其他知识产权权利人也要一视同仁。[7]这一看法虽然从正面分析了合作，但是缺乏细致说明。除此之外，也有看法对“加强合作”进行了说明，认为合作的方式包括但不限于建立有效的投诉与沟通渠道，加强与知识产权权利人的联系，设计鼓励权利人举报侵权的奖励机制等。[8]虽然这一说明在一定程度上为理解何为“加强合作”提供了帮助，但是只涉及了合作的大致方向和个别形式，没有深入分析这种合作的总体要求，以及这种合作如何得到有效实现，因而提供的指引依然有限。另有观点从配合的视角来认识“加强合作保护知识产权”，认为平台经营者与知识产权权利人合作可以是事先的合作，更多的应该是事后的积极配合。[9]但是，事后的积极配合该如何理解依然欠缺说明，尤其是事后的配合与事先的合作区别在哪里，为什么事后的配合更重要，这些问题并没有得到解析。还有看法认为，电子商务平台经营者应当建立起全面、明确、可行的知识产权保护规则，为知识产权权利人提供顺畅的维权机制，知识产权权利人也应当主动采取措施，积极利用电子商务平台建立的知识产权投诉和处理机制，双方通过有效的配合，共同实现保护知识产权的目标。[10]不可否认双方的有效配合确实可以作为“加强合作”的一个重要方面，但是，如果只关注到了配合，却回避了对“加强合作”如何表现和如何实现的分析，这并没有真正解决当前的主要问题。因此，在“加强合作保护知识产权”的把握上，仍有进一步探讨的必要。

二、“加强合作保护知识产权”的价值定位是促成和支撑平台自治

“加强合作保护知识产权”要如何表现和如何实现取决于其价值定位，因此分析其价值定位是解决上述问题的必经过程。“加强合作保护知识产权”规定在《电子商务法》的第41条当中，所以分析其价值定位需要先从第41条谈起。

《电子商务法》第41条向电子商务平台经营者施加了知识产权保护的法律义务，这在立法上尚属首次，具有重要的法律意义。[11]这一重要意义在于，让法律规范与法律机制的作用不局限于规定平台内发生知识产权侵权之后如何追责与制裁，还包括如何促进与规范平台自主治理，即希望平台经营者与有关各方加强合作，制定与实施知识产权保护规则，采取保护措施以预防、避免、及时制止平台内的知识产权侵权行为。[12]换言之，第41条其实是希望平台经营者在知识产权保护方面不能仅在发生侵权行为后才被动处理，而是要主动作为，配备足够维权人员，建立一系列管理制度，最大限度保护权利人合法权益。[13]

因此，《电子商务法》第41条体现了一种打造平台自主治理的知识产权保护理念和保护追求。之所以进行这样的制度创新，是因为《电子商务法》希望结合电子商务的特点来改善知识产权保护。长期以来，电商行业都是知识产权侵权的“重灾区”，假货盗版借助网络销售这一特殊渠道流入市场，而且由于互联网的广阔性和无界性，假货盗版可以在短时间内实现极大规模的销售，严重损害了知识产权权利人的利益。传统上互联网领域的侵权问题一般按照《侵权责任法》所确立的规则处理，但是这一侵权处理带有一定的滞后性和被动性——往往是在侵权行为已经出现甚至较为明显的情况下进行的“亡羊补牢”，而侵权造成的后果已经发生并有可能给权利人造成损失。因而这种保护模式虽然是考虑到了网络环境以及平台运营的特点，但是其存在的不足始终不容忽视。虽然“知道”或“应当知道”的责任规则一定程度上隐含平台经营者在其能力范围内主动进行知识产权侵权防控打击的内在要求，但是考虑到电子商务平台经营者的运营能力，其要求并不太高，所以效果不一定十分理想。因此，作为电子商务领域基础性、系统性、全局性的立法，《电子商务法》结合目前的经济社会发展状况以及相应的制度建设经验，在知识产权问题上希望寻求突破。

这一突破的方向落在了电子商务平台的功能角色发挥上。相较于传统产业而言，电子商务更具双边市场特征，电子商务平台是具体营运活动的主角和功能承载者。[14]所以电子商务平台经营者具有控制性。这里所称的控制性是指电子商务平台经营者对电子商务平台和电子商务交易活动能够予以掌握，在一定程度上使得上述对象按照其自身的意志运行的特征。[15]这样的“企业—市场双重”属性使得电子商务平台在保护消费者权益、打击盗版侵权、维护市场秩序等领域具有行政监管部门难以比拟的效率优势，在预防网络侵权、提升网络安全等领域具有丰富的实践经验和技术能力。因此，在一定限度内，将市场监管与服务职责交由平台负责，是符合经济效益的决策。[16]并且，以数量有限的平台替代数量庞大的商户作为监管对象，不仅能够有效解决线上商户过多导致的监管力量不足的问题，还能够有效节省监管成本，使监管者“管得少”又能“管得好”，可谓一举两得。[17]作为一种具有独立组织架构和独特权力机制的新型市场主体，电子商务平台的角色和作用尤为突出。[18]出于这样的认识，《电子商务法》对其设置了专门义务。

通过以上分析可见，《电子商务法》希望电子商务平台通过其控制力开展自主治理，防控知识产权侵权，从而打造出一个区别于传统模式的知识产权保护新局面。因此，第41条最主要的功能是促成一种适宜于电子商务环境的个性化和自主化平台保护模式，以弥补传统模式存在的不足。在明晰了《电子商务法》第41条的目标宗旨和功能价值之后，接下来的问题是，为什么第41条会要求平台经营者与知识产权权利人加强合作呢？实际上，这是促成平台自治的重要一环。作为《电子商务法》第41条的一部分，“加强合作保护知识产权”与第41条的“建立知识产权保护规则”一起服务于促成平台自治的总目标，但是，“加强合作保护知识产权”又有其单独的价值定位，这一价值定位表现为支撑好平台自治的有效开展。而“建立知识产权保护规则”的价值定位则是促成和确保平台自治的有效开展。因而“建立知识产权保护规则”的强制性更突出。两者之间的角色不同也反映在前文提到的司法文件中，最高人民法院的《指导意见》将未建立知识产权保护规则认定为“应当知道”知识产权侵权行为存在的情形，浙江省高级人民法院的《审理指南》将未建立知识产权保护规则认定为电商平台未尽合理注意义务的情形。