行政公益诉讼诉前程序刚性问题与解决路径

[摘 要]我国检察公益诉讼制度的核心是行政公益诉讼，行政公益诉讼的主要特色是诉前程序。行政公益诉讼诉前程序不只是提出检察建议，还应包括诉前磋商、听证和调查等内容。诉前程序应当具有刚性，刚性来源于检察权、其他国家公权力和政策、法律的明确规定。实践中，检察机关办理行政公益诉讼案件在诉前程序中主要面临以下难题：公益诉讼检察建议与社会治理检察建议的区分，磋商案件、时机的选择和内容的确定，听证性质和效力的把握，调查核实的强制性保障。为增强诉前程序刚性，基层检察机关可以有所作为，如推动地方人大出台规范性文件，规范办案程序、提升公益诉讼诉前监督质效，与纪委监察委建立协作机制形成监督合力，办案司法化增强诉前程序刚性等。

[关键词]行政公益诉讼;诉前程序刚性;基层检察

[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]2096-1308（2022）01-0043-08

公益诉讼是检察机关新职能，理论研究落后于工作实践。目前行政公益诉讼诉前程序问题学界比较关注，但关注点集中于提出检察建议。实践中诉前程序刚性问题日益凸显，争议颇多，本文试图结合基层公益诉讼检察实践分析相关问题，并提出对策思考。

一、行政公益诉讼诉前程序刚性的理论争议

（一）何谓诉前程序

行政公益诉讼诉前程序不是法定用语，目前没有法律条文明确规定过“诉前程序”。根据《行政诉讼法》第25条第4款和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，检察院办理行政公益诉讼案件，督促行政机关依法履职，有两种法定手段，一是提出检察建议，二是提起诉讼，提起诉讼前要先提出检察建议。专家学者们对上述法条进行延伸理解，将这两种手段解释为两种程序，即提出检察建议是诉前程序，提起诉讼是诉讼程序。

现在，“诉前程序”已成为行政公益诉讼理论研究和司法实务中的惯用词语，但是学界对诉前程序即为提出检察建议的理解已经过时。《行政诉讼法》和《公益诉讼司法解释》是规定人民检察院要提出检察建议，以督促行政机关依法履行监管职责，但我们对诉前程序的理解不能局限于提出检察建议，如同公益诉讼不一定是诉讼一样，诉前程序也不只是提出检察建议。实践中，有越来越多的行政公益诉讼案件立案后没有提出检察建议，检察机关查明事实后，通过与行政机关诉前磋商就解决了问题，及时维护了公益。《人民检察院公益诉讼办案规则》于2021年7月1日起施行，该《办案规则》对公益诉讼办案的调查、磋商、听证等程序作了规定。本文认为，在当前形势下，对行政公益诉讼诉前程序概念进行科学界定很有必要。

诉前程序是一种法律程序，法律程序是法律关系主体按照法定的方式实施法律行为。对于国家机关来说，其法律行为可以分为外部法律行为和内部法律行为两类，对外作出并产生法律效果的行为是外部法律行为，而对内作出并产生法律效果的行为则是内部法律行为。从法律程序的角度来理解，行政公益诉讼诉前程序除了提出检察建议外，还包括检察机关办理案件进行的诉前磋商、听证、调查等内、外部法律活动。

科学界定诉前程序的概念，关键是要明确诉前程序的性质和价值。行政公益诉讼制度之所以要设置诉前程序，主要是因为要遵循两个法律原则：一是行政先行原则，即充分尊重行政机关及其行政管理权，行政机关作为专业机构处理自身工作事务相对于其他机关具有先天优势，所以在各国行政救济制度中通常都有行政先行处理原则;二是检察谦抑原则，检察权作为法律监督权和司法权，相对于其他国家公权力应该具有谦抑性，即在行使权力时要保持克制，尽量避免国家机关之间产生对抗。行政先行和检察谦抑原则是行政公益诉讼制度设置诉前程序的原因，但这不是诉前程序的本身内容，诉前程序的内容是通过非诉讼的途径督促行政机关依法履职。因为是非诉讼，所以其具有穷尽行政救济、节约司法资源的价值和融合外部监督与自我纠错的模式特征。实践中诉前程序能有利于尽快恢复被损害的公共利益，所以很多检察机关都自觉把诉前程序维护公益作为最佳司法状态，努力在诉前程序中解决问题。

综上，根据《人民检察院公益诉讼办案规则》的有关规定，结合诉前程序的形式和内容，本文认为行政公益诉讼的诉前程序可以有狭义和广义之分，狭义的诉前程序是指提起诉讼前督促行政机关依法履职的磋商、听证和提出检察建议程序，广义的诉前程序除以上内容外，还包括立案后、起诉前为督促行政机关履职而开展的调查核实等专门活动。

（二）诉前程序有无刚性

学界有一种观点认为，行政公益诉讼诉前程序不可能做成刚性，也没必要做成刚性。理由为：诉前程序即进行磋商或提出检察建议，磋商就是协商，是平等自愿的;“建议”，顾名思义就是可以接受可以不接受，若行政机关不接受检察建议，检察院就依法提起诉讼;诉前程序作为前置程序，是“柔”，提起诉讼作为保障，是“刚”，刚柔相济，先礼后兵，这就是我国行政公益诉讼制度的设计原理。

那么行政公益诉讼诉前程序到底有没有刚性、要不要刚性呢？答案是肯定的。根据《辞海》的解释，刚性与柔性相对，是强硬、有力量的意思。首先，检察院是宪法规定的国家法律监督机关，监督的对象主要是国家公权力，公权力具有强制力，监督公权力的权力当然也具有强制力，这种强制力就是刚性。同时，检察权作为监督权具有程序性特征，检察监督实质就是法定监督程序的强制性启动。公益诉讼检察充分完整地体现了传统检察权的所有特点，其本质是通过监督法律的正确实施来促进国家和社会的有效治理。检察机关是基于检察监督职能开展公益诉讼工作，这是检察公益诉讼与社会组织提起公益诉讼的主要区别。其次，“诉前程序是一项具有鲜明中国特色的制度设计，契合检察机关法律监督的职能特点，体现了中国特色社会主义的制度优势。”[1]诉前程序作为行政公益诉讼的一部分，其与诉讼程序不可分割，没有诉前程序的刚性，诉讼的刚性也难以实现，所以行政公益诉讼诉前程序也应当具有刚性。最后，法律有无刚性，不能只看法律规定本身，还与执法司法者是否具有刚性有关，因为“法律的生命力在于实施，法律的权威在于实施”，“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”。综上，诉前程序具有刚性是我国行政公益诉讼检察制度的应有之义。

（三）诉前程序的刚性来源

关于诉前程序的刚性来源，目前学界也存在争议。有学者认为，诉前程序应该有刚性保障，但该刚性主要不是来自于检察权或检察机关自身，而是来源于外界的合力。如上海市人大常委会《关于加强检察公益诉讼工作的决定》是对检察公益诉讼强有力的支持，但该《决定》是站在人大而不是检察院的角度对相关部门提出要求，因为人大对行政机关具有监督职能，而公益诉讼的刚性，要体现在合力上，即地方党委、政府、人大的支持。[2]还有学者认为，行政公益诉讼中检察院提出检察建议，“这应该是检察机关向行政机关行使请求权的过程......行政机关在规范上有积极回应的义务，而不是事实上迫于检察机关的压力进行回应。”[3]

本文认为，结合上述内容，诉前程序的刚性既来源于检察权自身，也来源于其他国家公权力，但最终是来源于党的重大决策和宪法、法律的明确规定。2018年我国《宪法》第五次修正，虽然修改内容较多，但始终坚持“人民检察院是国家法律监督机关”。同年，《人民检察院组织法》第六次修订，确认和巩固多年来司法体制改革和检察改革的重大成果，落实了宪法对检察机关的定位。根据《组织法》第20条、第21条的规定，人民检察院行使的职权有“依照法律规定提起公益诉讼”等八项，检察院行使这些法律监督职权可以进行调查核实并依法提出检察建议等，有关单位应当予以配合并及时回复。2021年党中央出台《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，明确指出人民检察院既是国家法律监督机关，又是保障国家法律统一正确实施的司法机关，既是保护国家利益和社会公共利益的重要力量，又是国家监督体系的重要组成部分，在推进全面依法治国、建设社会主义法治国家中发挥着重要作用。《意见》还要求积极稳妥推进公益诉讼检察，并总结实践经验，完善相关立法。宪法、法律的上述规定和党中央的重要决定为检察权的刚性提供了坚强保障，也是行政公益诉讼诉前程序刚性的重要来源。

二、行政公益诉讼诉前程序刚性的实践难题

为增强公益诉讼和诉前程序的刚性，全国有二十多个省级人大出台了有关支持检察公益诉讼工作的决定，对检察、行政、监察、审判等国家机关和其他组织都提出了相关要求。新出台的《人民检察院公益诉讼办案规则》对检察机关行政公益诉讼办案的要求更加明确，在立案与调查、提出检察建议、提起诉讼等规定中我们都能看到诉前程序的刚性。实践中，检察机关办理行政公益诉讼案件在诉前程序中主要面临以下难题：

（一）公益诉讼检察建议与社会治理检察建议的区分

根据《人民检察院检察建议工作规定》，检察建议有五种类型。其中，公益诉讼检察建议与社会治理检察建议这两者因在制发对象、监督事由、建议内容和保障落实手段等方面存在不同，所以在理论上不难区分。但是由于这两种检察建议都具有推进社会治理的重要功能，所以实践中二者之间的界限不是很明显。

为什么要区分公益诉讼检察建议和社会治理检察建议？因为公益诉讼检察建议有“可诉性”的要求，即按照《人民检察院公益诉讼办案规则》第75条的规定，《检察建议书》的内容应当与可能提起的行政公益诉讼请求相衔接。最高人民检察院提出，要强化法律监督，把检察建议做成刚性、做到刚性。如何增强公益诉讼检察建议的刚性，关键是检察建议内容要具有“可诉性”。可诉性是公益诉讼检察建议的基本特征，没有可诉性，公益诉讼检察建议的刚性难以保障，也就无法体现公益诉讼制度所独有的价值。同时根据《人民检察院公益诉讼办案规则》第69条的规定，检察机关在立案前发现同一行政机关对多个同一性质的违法行为可能存在不依法履职情形的，应作为一个案件进行立案;在发出检察建议前发现其他同一性质的违法行为的，应与已立案件一并处理。上述条款规定内容在检察实务中被称为“类案不能群发检察建议”。因为法律规定“类案不能群发检察建议”，又因为实践中检察机关办案要达到“办理一案、治理一片”的社会效果，所以有的基层检察机关制发的检察建议中只有原则性、概括性的内容，没有或者缺乏可转化为诉讼请求的内容，这无形中降低了诉前程序的刚性。

为了增强公益诉讼检察建议的刚性，正确区分公益诉讼检察建议和社会治理检察建议，检察机关应当从被建议单位的选取、检察建议事项所属领域、涉及的行政机关具体职责、公益受损情况、建议内容等方面进行综合分析。根据最高人民检察院有关工作最新要求，对隶属于法律、行政法规、司法解释、地方性法规以及最高人民检察院第八检察厅《关于积极稳妥拓展公益诉讼案件范围的指导意见》等文件明确规定的公益诉讼案件领域，存在公益损害，需要对行政机关未依法履行职责的违法性问题进行监督的，应当优先制发公益诉讼检察建议;对于行政机关同类多次未依法履行职责的违法性问题，原则上制发一份检察建议;在办理公益诉讼案件中除了发现行政机关存在不依法履行职责的问题外，还存在社会治理方面的问题，需要其予以改进的，可以在公益诉讼检察建议中同时提出改进工作、完善治理的建议;在办理同一类公益诉讼案件中发现有关单位存在普遍性倾向性问题，需要有关单位建章立制、加强监管、改进工作的，可以制发社会治理检察建议。

（二）磋商案件、时机的选择和内容的确定

诉前磋商也是行政公益诉讼办案的重要方式和手段。因为“依据案件类别与情节轻重的不同，采取相应的诉前程序，使得一部分案件可以通过诉前磋商机制解决，弥补了检察建议的局限性，充分发挥出诉前程序的辅助功能，及时督促行政机关纠错和履职，极大减轻检察机关与相关行政机关的对抗情绪，节约公共资源投入，形成共同保护公共利益的合力。”[4]根据《人民检察院公益诉讼办案规则》第70条的规定，人民检察院可以就行政机关是否依法履职、公共利益受到侵害的后果及整改等事项进行磋商，磋商可以采取召开座谈会、发送事实确认书等方式进行，并形成书面材料。与提起诉讼前必须要提出检察建议不同，《办案规则》只是规定“可以”进行磋商。但是，按照2020年10月最高人民检察院与中央网信办、国务院食品安全办等食品药品有关部门共同印发的《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法保障食品药品安全的意见》要求，检察机关在立案后七日内要与行政机关进行磋商。目前办理食品药品案件，诉前磋商是不是必经程序，实践中存在争议。其实从规范效力上说，《办案规则》属于司法解释，而上述《意见》只是一种规范性文件，前者的效力无疑是高于后者。但是从内容上说，该《意见》与《办案规则》也不存在冲突，所以实践中检察机关办理食品药品公益诉讼案件先与相关行政机关进行磋商也是正确的做法。