农业生产演绎权的创设与土地经营权重构

[摘 要]在农村土地经营权流转中，存在土地流出农户权益保护不充分、无法分享土地增值收益的现象，土地经营权内容的单一性成为问题的根源。通过两个案例的比较分析，挖掘土地经营权中的隐性权利，借鉴知识产权法中著作演绎权的立法思想，尝试创设农业生产演绎权。在形成“土地经营权”的框架下，“农业生产经营权”和“农业生产演绎权”两项子权利并存的土地用益权体系，实现对土地经营权的重构。重构后的土地经营权，包含了多项土地用益子权利。既恪守了“维持土地的农业用途”的制度规定，又增加了农户的土地用益权利。既有利于土地用益权利的流转，又从制度层面实现对农户土地权益的保护。土地经营权流转中的农户权益问题，是我国集体土地所有制公私两重性在土地流转中的必然反映，公权力和私权利发生交锋，使土地经营权流转表现为非完全市场行为。此时更需要公权利的适时介入，对土地经营权中隐性权利进行确认，借国家之手对失衡的利益进行再平衡。

[关键词]土地流转;增值收益分享;农业生产演绎权;土地经营权重构

[中图分类号]F062.9 [文献标志码]A [文章编号]2096-1308（2022）03-0022-12

一、问题的提出与研究现状

农村土地“三权分置”的实施，加速了土地经营权流转，促进了产业融合，带动了乡村旅游等产业的发展，拓宽了脱贫地区产业发展的渠道。党的十九大提出“实施乡村振兴战略”，成为脱贫地区土地流转和产业发展的目标所向。但部分地区在土地流转中，存在企业包办产业、增值收益过度流向工商资本、土地流出农户被排除在增值收益分享之外的现象，严重影响到乡村振兴的效果，有违国家土地经营权流转政策的初衷，不利于党的十九大提出的“构建现代农业产业体系、生产体系、经营体系，完善农业支持保护制度”的实施。

2018年《乡村振兴战略规划（2018-2022）》提出，“把农民更多分享增值收益作为基本出发点”“让农民更多分享产业融合发展的增值收益。”如何从土地权利层面保障土地流出农户对产业增值收益的分享，《规划》留下了探索空间，也成为本文研究的初衷。

2021年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出，“丰富乡村经济业态”“推进农村第一二三产业融合发展，延长农业产业链条，发展各具特色的现代乡村富民产业”“壮大休闲农业、乡村旅游、民宿经济等特色产业”“健全农村产权交易”“完善利益联结机制，通过‘资源变资产、资金变股金、农民变股东’，让农民更多分享产业增值收益”“完善农村承包地所有权、承包权、经营权分置制度，进一步放活经营权”。

2022年中央一号文件《中共中央国务院关于做好2022年全面推进乡村振兴重点工作的意见》提出，“持续推进农村第一二三产业融合发展。鼓励各地拓展农业多种功能、挖掘乡村多元价值”“促进脱贫人口持续增收”“巩固提升脱贫地区特色产业，完善联农带农机制”，重点发展“乡村休闲旅游”“支持农民直接经营或参与经营的乡村民宿、农家乐特色村（点）发展。”

上述重要的政策文献，对农村土地经营权的进一步发展和完善指明了方向，成为本文研究的重要指导。目前国内的相关研究，主要集中在以下方面。

（一）对土地流出农户权益受损的原因探究

土地流转带动了农村旅游产业发展，但土地流出农户产业参与权利的缺失，使农户无法获得土地增值收益的公平分配，成为局外人[1][2]23-31[3]。产业扶贫忽视了利益分配的偏向性问题[4]，带来土地流出农户就业难度加大，社会保障缺失等社会问题[5]。农户被作为旅游开发的客体而非主体，大量利益从农村流走，形成“抽血机制”[6]。乡村旅游中土地的级差地租被投资者无偿或低价占有，农民的土地权益无法得到合理公平的补偿[7]85-91，级差地租流失，成为农民权益受损的根源[8]118-122。土地流转未考虑农户对产业增值收益的分享权[9]105-109， 导致土地流转所获收益过低，无法弥补失业或失去生活保障的损失。土地流转对价以土地农作物产出为依据，农户只能获得相当于农作物种植收益的土地流转费用[10]11-18[11]100-116，农户所得到的补偿与开发后所获得的高额利润相差悬殊[2]23-31。补偿标准过低的重要原因是回避了旅游吸引价值及未来收益[10]11-18。

（二）对土地流出农户权益保护的路径探索

对农户权益保护的研究主要分为两个层面。1.组织机制层面。一方面建立农户和企业的利益分配机制。对资本进行规制，规范企业下乡行为和经营规模[12]。通过农村的再组织化，形成乡村社会与工商资本的利益共同体，保护农民权益[13]。建立权力约束机制并成立农业中介组织[14]，政府购买农户土地发展权，农户土地入股分红，土地租赁[15][16]，建立企业和农民的利益连带机制[11]100-116。一方面加强政府对土地流转监管[17]45-49等措施，保障农户的产业参与和增值收益分享。土地权利必须要有政策做保障[18]90-96在土地权益实现方面，赋予农户更多财产权益[19]。加强政府在利益分配中的作为，把产业发展的利益走向与资本的逐利流向放在合理区间，严防资本掌控话语权。政府随时剥离资本的不当诉求，使农户成为最大受益者[20]。通过政策扶持和机制创新，实现“产业扶贫”从传统的输血机制，向社区主导、农民深度参与的造血机制转换[21]。

2.法律干预层面。土地流出农户产业参与权在法律上的缺失，成为工商资本拒绝承认农户“主体性”的理由[22]39-46，可以从“依法增权”[23]111-115和“立法增权”[24]两个维度对农户权益进行保护。在“依法增权”方面，依据现有《合同法》确立债权，走债权保护之路[18]90-96。由于农户的弱势性[18]90-96[8]118-122[7]85-91，在土地流转合同谈判中处于不利地位[10]11-18[23]111-115

[2]23-31，“依法增权”走入了死胡同。且依靠市场合约进行资源配置的前提是界定明晰的产权[2]25，立法不可回避。在“立法增权”方面，确立旅游吸引物权对农户进行制度增权[2]23-31，似乎是可行之路。

中西方土地制度的差异，国外的相关研究主要集中在土地旅游产业开发中权利失衡引致的社区利益受损方面。20世纪80年代提出了社区参与理论，之后又提出社区导向理论、利益相关者理论、增权理论等[25]。较为典型的是基于社区的旅游减贫模式。该模式强调社区在旅游发展的主体地位，社区拥有管理权力和经营权，并排斥其他私营部门参与[26]。上述理论是以西方土地私有制为基本前提，通过市场机制所形成的策略，是解决西方制度文明下社会矛盾的产物。中西方不同的制度文化，无法简单地套用西方理论来解决中国问题[27]。

综上所述，目前对土地流出农户分享产业增值收益的研究，主要集中在根源剖析、机制选择和法律适用等层面，但对土地经营权内容的关注尚显不足，在立法层面的探讨则缺乏深入和持续。2018年修正的《土地承包法》明确提出了“土地经营权”，实现了从政策层面向法律层面的跨越，为土地经营权的行使提供了法律依据。土地功能的多样性，决定了土地利用的多样性，必然要求土地经营权内容具有广泛性。土地流转实践对土地经营权的内容提出了新要求。任何权利只有获得法律上的认可和确认才具有不可剥夺性和权威性，只有把法律确认的权力进行合理的流转才能彻底地解决产业发展中农户权益保护不足和收益分配不公的问题[22]39-46。土地产权问题是产业发展的“元”问题，任何关于乡村产业发展中农户权益问题的研究，都必须回到土地上[10]11-18。仅从道德资格而不是从法律资格提出利益主张，即便农户权益可以得到部分维护，但仍无法回答该权益缘何而得等问题，农户的权益依然随时处在受侵犯的威胁之中[10]10-18[2]23-31。

本文在现有研究基础上，以土地经营权为切入点，分析其权利内容，根据相关法律规定，目前的“土地经营权”，实际权利内容仅限于农业生产方面。为行文方便，这里仍保留“土地经营权”的名称，将实际行使中的“土地经营权”称为“农业生产经营权”，以显示名义权利与实际权利的区别。进一步分析土地经营中的各项活动，挖掘其中还包括尚未被法律确认的隐性权利。借鉴知识产权法中著作演绎权的立法思想，尝试在“农业生产经营权”的基础上，创设“农业生产演绎权”。在“土地经营权”概念下，包含土地“农业生产经营权”与土地“农业生产演绎权”两项子权利，形成多层次的土地用益权体系，从制度层面保障农户的土地权益。

本文涉及土地经营权，有必要对土地经营权做出几点说明：一是2018年《土地承包法》修正案条例中，“土地经营权”共出现38处，涉及“流转”的有23处，“土地经营权”与“流转”高度相关;以非家庭承包方式取得的有8处。可以看出，“土地经营权”具有两个明显特征：第一，该权利以流转为条件。土地权利被承包人使用，称为“土地承包经营权”;一旦处于流转状态，即称之为“土地经营权”，是同一种权利在静态与动态下的不同称谓;第二，该权利的取得为非家庭承包方式。受让方以招标、拍卖、公开协商、股份合作、融资担保等方式取得该权利。二是“土地经营权”在流转中，必然涉及流出方与流入方，即承包方和受让方，双方在“土地经营权”上设定的权利义务各不相同。本文特指承包方流转出的“土地经营权”，即以农村土地承包经营权人的视角，考察在土地经营权流转中涉及的权利内容及利益归属问题。

二、土地流转中两个相反案例之比较

2017年课题组在武陵山集中连片特困区调研产业精准扶贫时，发现了土地经营权流转中两种不同做法、取得两种不同效果的案例：

（一）案例一：重庆市A镇综合园区

A镇地处武陵山集中连片特困区，镇政府通过先规划再流转的方式，流转了2万亩土地，交由开发商建立了种植、旅游、养老的综合园区。园区内的旅游休闲产业由开发商统一经营管理。园区根据产业发展需要，在农户中挑选雇工。土地流转中存在一定阻力，产生了如下问题：一是农户被排除在旅游产业发展之外。农户流转了土地的农业生产经营权，同时也失去了旅游产业参与经营权，只能成为园区雇工。二是农户无法分享旅游产业增值收益。农户流转了土地经营权，即隔断了与土地的一切经济联系，无法对土地增值收益分享进行掌控。三是贫困人口脱贫难度增大。工商资本无法吸纳全部土地流出农户，排斥老弱病残等半劳动力，增加了土地流出农户的生活和家庭养殖成本，面临重返贫困的风险。

该问题的出现，一方面削弱了乡村振兴的效果，没能使农户成为产业发展的真正受益者;另一方面产业红利过度流向工商资本，不利于农业、农村经济的发展和乡村振兴战略的实施。

（二）案例二：重庆市B镇C村旅游开发区

B镇C村有良好的旅游资源，村集体流转了沿河两岸110亩土地，引入园艺公司进行乡村旅游规划和开发。村集体投入1 050万元建设旅游基础设施。乡村旅游基本实现全民参与，农户通过乡村游、农家乐等形式参与旅游产业，收入占农户总收入的50%以上。没有旅游接待能力的农户，采取土地入股、参与劳动等形式进行分红。土地流转后，尽管农户失去了土地的农业生产经营权，但保留了对土地的旅游开发权和旅游经营权，仍然可以通过产业参与或权利流转分享产业发展红利，受到农户普遍欢迎。该做法产生如下成效：一是地方政府对土地旅游开发、经营权的确认，使农户成为旅游产业发展的主体;二是农户拥有土地旅游开发权、经营权，成为产业红利的掌控者和主要获得者;三是土地旅游开发权、经营权的确认，丰富了农户的权利清单，增加了资产性收益。

该成效的产生，得益于地方政府对土地旅游开发权、经营权的确认。一方面使农户成为产业发展主体，产业红利留在了农村，提高了农民收入，增加了农业和农村发展的资金积累;另一方面增加了农户的土地资产性收益，提高了农村“造血”机能，增强了农村自我发展能力，初步改变了主要靠国家财政补贴、以工哺农、以城促乡等外部“输血”式的农村发展动力模式。