制定我国个人破产法应当处理好十种关系

破产制度是重要的市场主体退出机制，对建立现代化经济制度，完善中国特色社会主义法治体系，推进供给侧结构性改革，优化营商环境有重要作用。2020年5月，中共中央、国务院发布《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，提出“健全破产制度，改革完善企业破产法律制度，推动个人破产立法”。《企业破产法》修改已经纳入十三届全国人大常委会立法规划，这又在立法层面进一步凸显出了个人破产立法的现实性和紧迫性。完全可以认为，在我国制定个人破产法或将个人破产制度纳入到统一的“破产法”中加以规范，已成为势所必然之事。个人破产立法在我国是一个全新的立法工程，其所涉及的问题纵横交错，颇为复杂。笔者认为，在我国制定个人破产法应当处理好以下十种关系。

一、处理好地方立法与国家立法之间的关系

2020年8月26日，我国第一部个人破产地方立法《深圳经济特区个人破产条例》通过，标志着我国开始出现正式的个人破产法律制度。2021年7月16日，深圳市民梁某某的个人破产重整计划草案获得法院批准，标志着我国个人破产程序已经开始依法运转。与此同时，地方性的破产规范性文件亦大量出现。2019年4月，浙江台州市中级人民法院率先发布了《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》，对执行程序中的执行不能的被申请人进行集中债务清理。这是我国首个具有个人破产程序性质的个人债务清理程序地方文件。之后温州市、苏州市吴江区、山东高青县、泸州市龙马潭区等地方法院陆续出台一系列性质相似的规范性文件。这些由地方法院为主导的，在《企业破产法》的框架下，结合《民事诉讼法》出台的规范性文件，反映了经济社会发展的现实需求下必要的地方性探索。

但破产制度本质上应当是全国性统一的法治系统，不宜由地方进行割据式立法，否则会制约破产法律规范的实施效果。目前的地方性探索存在以下主要的问题：一是破产规范性文件对破产概念的理解不尽一致，其所调整的范围也参差不齐，有的虽然冠以“债务集中清理”之名，实际上却是执行和解制度的变相说法，并不具有个人破产制度的实质功能。二是效果的辐射范围有限，例如对债务人权利的限制只能在本区域有效，出了本区域就无法保障落实。三是各区域有关个人破产方面的规范制定和执法司法存在着冲突和矛盾。不过，地方性探索为全国性探索提供了宝贵的、丰富的实际素材，为全国性探索奠定了扎实可靠的基础，使全国性试点的时机得以成熟，亟待全国人大常委会授权最高人民法院和司法部在全国层面选择若干典型区域进行个人破产制度的试点。只有在试点成功的基础上，再进行全国性个人破产的立法方为切实有效快捷之道。

二、处理好个人破产与企业破产之间的关系

我国目前的破产法是2006年制定的《企业破产法》，当前要在企业破产之外增加个人破产，人们已经就其必要性、可行性乃至紧迫性基本达成了共识，尚存争议的是，个人破产制度的立法载体应当如何安排？是将其安插在现在的《企业破产法》之中，将来改为统一的“破产法”，还是单独另行制定一部独立的《个人破产法》？在上述两个选项外，还有观点主张将商自然人的破产纳入《企业破产法》之中，而将消费者的个人破产法单独制定；还有观点认为，我国应当同时制定“破产法”和“重整法”两部法律；等等，不一而足。根据我国的立法规划，《企业破产法》目前已经处在修改之中，个人破产立法究竟何去何从仍待决断。

从比较法层面看，各国关于个人破产立法的体例选择并不完全相同。美国采用的是统分结合模式，在统一的破产法典中对个人破产做出特殊的专章规定。根据1979年《美国联邦破产法典》的规定，无论是个人还是企业在适用破产清算程序上都适用统一程序；但对于重整则不然，消费者重整、公司等商事主体的重整、农场主的破产分别适用不同程序。英国法针对个人和公司分别适用不同的破产程序，其中在个人破产程序中包含了以破产令为代表的清算程序以及个人自愿整理程序和郡法院的管理令。德国采用的是一般破产主义，即债务人适用统一破产法典的所有规定，针对不从事或曾经从事独立经济活动但债务明晰的自然人，可适用个人破产程序。日本倒产法体系除了一部专门规定清算程序的《破产法》外，还包括《民事再生法》《公司更生法》以及《公司法》等。重整程序的多元性是日本倒产法上的特色之一。

笔者认为，我国最理想的做法是制定单独的“个人破产法”，原因在于立法技术较为简单。“个人破产法”仅需对适用于个人破产的特殊制度，如破产豁免财产制度、失权制度和复权制度、消费者破产的特则、遗产破产制度等这些只适用于个人破产而不适用于企业破产的制度加以规定即可，其他的制度和程序参照适用《企业破产法》的规定。从立法进程上看，目前，全国性的个人破产立法试点工作尚未启动，而《企业破产法》需要尽快修改完善，如果将个人破产问题纳入其中一并考虑，则势必影响其修法进程，既不利于《企业破产法》的及时修订出台，也不利于“个人破产法”的成熟制定。

三、处理好商自然人破产与消费者破产的关系

在个人破产立法的适用范围问题上，理论上存在一般个人破产主义、商个人破产主义与消费者破产主义等不同主张。不区分自然人的身份是否属于商人，均适用于个人破产法的，为一般破产主义；只允许商人适用个人破产法的，为商人破产主义；通过专门的法律规范和调整消费者的破产事项的，为消费者破产主义。从我国司法实践看，一般破产主义和商人破产主义的做法都是存在的。例如，《深圳经济特区个人破产条例》第2条规定：“在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解”，其所采的为一般破产主义。山东省高青县人民法院出台的《关于企业破产中对有关个人债务一并集中清理的意见（试行）》中规定：“本意见集中清理的个人债务，是指破产企业生产经营活动中对企业债务承担清偿责任的有关个人债务。”其所采用的则为商人破产主义。从比较法上看，单纯地实行消费者破产主义的立法是不存在的。

但是与此同时又要关注到消费者破产有诸多不同于商自然人破产的特殊性，这些特殊性应受到必要的重视。其一，消费者破产应倾斜适用司法外的债务整理程序。消费者因可甄别的消费行为不能清偿到期债务后，并不是立即要进入破产程序中进行司法处置，而是可以根据《民法典》《消费者权益保护法》等法律的规定，在消费者协会等社会组织的主持下进行概括的债务整理，对消费者实行破产前的拯救行动。其二，消费者破产主要适用破产和解程序，以防止破产清算为主要目标。例如，《德国破产法》针对消费者破产程序主要采用的庭外和解模式；和解不成进入庭审程序后亦尽量促使债务人和债权人达成偿债协议了结债务，法院对表决未通过的偿债协议拥有更强的强制裁决权。其三，消费者破产通常适用简易程序处理。消费者破产的法律关系较为单纯，债权人的人数亦不会太多，低成本地快捷化处理符合其案件特征。与之有别，商自然人的破产法律关系则与企业破产几乎没有性质上的差别，因而其在法律调整上更接近于企业破产。其四，破产惩戒制度的适用有别。破产法上的惩戒制度，一般不适用于消费者破产领域，对消费者非理性的消费所导致的破产，通常采用信用咨询或者教育制度来疏导。其五，破产犯罪制度的适用不尽相同。例如，法国破产法强调对商人债务人（含企业和商自然人）在破产程序中的犯罪行为予以惩戒，而对于消费者债务人在破产程序中不诚信行为并不施加以严厉的破产刑事责任惩戒。

鉴于商自然人和消费者的破产存在着诸多差异，因而尽管我国的个人破产立法亦需采纳一般破产主义而不宜采纳商人破产主义或消费者破产主义，从而将消费者破产纳入其中进行一体化调整，但对消费者破产的特殊性应当给予足够的关注。

四、处理好破产保护与破产惩戒之间的关系

现代意义上的破产法并不恪守绝对的债权人本位主义或债务人本位主义，破产法的功能实际上是“双刃剑”，一方面对诚实守信的债务人给予尽可能的法律保护，另一方面，对违背诚信原则实施破产诈欺的债务人则实行必要的破产惩戒。广义言之，破产保护是包括破产无罪主义、破产免责制度、自由财产制度、复权制度、破产和解与破产重整制度等对债务人有利的各种制度之总和。狭义言之，破产保护除破产和解与破产重整外，指的就是破产免责主义。破产免责主义指的是经过破产程序实施破产分配后，债务人所剩余的未能清偿的债务余额就此予以豁免的立法原则。实行破产免责，这是破产法为债务人带来的最大福利，同时也是其区别于执行程序的主要不同。毫无疑问，我国的个人破产法亦应确立破产免责制度。

当然，对债务人实行破产免责制度并不是绝对的、不附带任何条件的。具体表现在两个方面：其一，有权申请破产免责的债务人必须属于“诚信但不幸”的债务人。如果债务人被证明有任何违背诚信原则实施破产逃废债务的行为和事实，均被排除在破产免责制度的适用范围之外。其二，债务人要获得破产免责，必须要顺利通过“免责考察期”的检验。在考察期间内，破产人必须恪守各项破产制裁的行为规范，如不得高消费等，同时在该期间内，破产人也产生失权后果，如破产人不得担任企业高管等。因而，免责考察期也是失权存续期，经过这段时间，破产人没有违规违法等行为，最终的免责效果方才发生，破产人经过复权程序后成为正常人；如果破产人提前清偿了剩余债务，则免责观察期提前结束，破产人恢复权利。可见，免责观察期带有“缓刑”意味，对破产人最终能否获得免责和复权至关重要。

免责考察期的确定应当考虑三个因素：第一，债务人已经清偿的债务比例，清偿的比例越高，则免责考察期越短，反之亦然。第二，债务人的一贯表现。重复破产者、轻率负债者或过失破产者虽然不可一概排除在破产免责之外，但要加长免责考察期。第三，债务人的偿债能力。偿债能力越强，免责考察期就越长，反之亦然。根据国际惯例，我国个人破产的免责考察期可考虑在3～7年区间视案情加以确定。

破产惩戒主要包括两方面的内容：一是对破产犯罪的惩罚，另一是失权制度的运用。为了保障市场经济的正常运行，各国都将一些严重违背诚信的破产行为作犯罪化处理。虚假破产行为造成市场主体间的不信任，经济交易安全大大降低，从而客观上阻碍经济交易，不利于市场经济发展。从世界发展趋势看，为加大对破产犯罪的惩处力度，破产犯罪有从破产法向刑法转移的立法潮流，在未来的刑法修正案中，应对破产犯罪有一个完备、系统的规定，避免恶意破产人钻法律空白、躲避法律制裁去实施侵害破产债权人利益的行为。

我国《刑法》对破产犯罪做出了规定，第162条规定了妨害清算罪，第162条之一规定了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，第162条之二规定了虚假破产罪。但其规定也存在着有待完善的方面：其一，应当扩大《刑法》中破产犯罪的主体范围，使其不仅限于债务人企业或者债务人企业的工作人员，同时涵盖破产程序中包括债权人、破产管理人等其他参与主体。其二，不仅需要将破产清算中的破产犯罪纳入刑法的调整范围，而且对破产和解、破产重整程序中所发生的破产犯罪，亦应进行刑法规制。其三，将破产义务的设定与破产惩戒的规定匹配起来。《企业破产法》规定了债务人相关人员在破产程序过程中的共5项配合义务，但《刑法》仅对其中的隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等行为进行惩戒，却忽视了债务人相关人员若违反了其他程序配合义务也应当被惩戒的问题。同时，适当降低立案追诉标准，目前规定的50万元的构罪标准显得过高，不利于对破产犯罪人进行有效的刑事惩罚。

五、处理好自愿型破产与强制型破产之间的关系

自愿型破产与强制型破产是针对债务人而言的，如果破产程序的启动是根据债权人的申请而发生的，则称之为强制型破产；反之，如果是债务人主动申请自己破产，则称之为自愿型破产。在破产法的发展史上，自愿型破产的产生具有深远的历史意义。自愿型破产的产生，意味着破产法不再只是维护债权人利益，开始重视债务人的利益保护。关于我国个人破产立法应当倾向于保护债权人的利益还是债务人的利益，笔者曾就此进行问卷调查，571份问卷中，412人次选择了“维护债权人利益为主”，357人次选择了“帮助诚实而不幸的债务人摆脱债务负担”，344人次选择了“维护社会公共利益”，另有20人次选择了“其他”。由此可见，多数人希望在个人破产法上兼顾债权人、债务人利益以及社会公共利益。以此为依据，我国个人破产立法应当在自愿型破产和非自愿型破产或强制型破产之间进行衡平性规制。