重大行政执法决定法制审核文本之检视

作为行政执法“三项制度”之一的法制审核制度是重大行政执法决定拟作出前合法性、合理性审查的必要前置环节。[1]2017年，国务院印发行政执法“三项制度”（《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》国办发〔2017〕14号）施行后，甘肃省甘南藏族自治州发展和改革委员会（以下简称甘南州发改委）作为试点执法单位，先行制定《甘南州发改委重大行政执法决定法制审核办法（试行）》（以下简称《审核办法》）《甘南州发改委重大行政执法决定审核流程（试行）》（以下简称《审核流程》）等实施文件，大力开展法制审核制度试点工作探索，为法制审核制度的全面推行提供了试点经验。笔者通过对甘南州发改委系统各执法单位试点和全面推行状况的调查，对照《审核办法》等审核文本文件，剖析甘南州发改委此类先行先试执法单位法制审核文本设计存在的缺失，查寻全面推行法制审核制度不力之症结，提出适时修订法制审核文本文件的建议，以期提升该地乃至其他地区的法制审核实效。

一、重大行政执法决定法制审核制度建设的地方状况

甘南州是以藏族为主，其他少数民族杂居分布的藏族自治州，少数民族人口占全州人口的63.13%，政治、宗教、文化、经济、民族因素相互交织，执法情况纷繁复杂，是甘肃省推行执法“三项制度”难点地区。甘南州发改委于2017年8月制发了《审核办法》《审核流程》等四个试行文件。上述审核文本文件是甘南州发改委试点推行法制审核制度的细化措施，也是甘肃省市（州）直属执法部门落实法制审核制度的先试探索。

（一）法制审核主体明确

《审核办法》明确规定，执法单位法制机构或指定机构系重大行政执法决定法制审核主体。《审核办法》第二条载明法制审核由该委重大执法决定法制审核领导小组办公室（以下简称委审核办）对其合法性、适当性进行审核。随后该委下发文件通知试点工作领导小组（委审核办）下设办公室设在甘南州发改委辖属的价检局，负责日常工作。《审核办法》对于法制审核人员的学历专业、法律职业能力及工作经验并未有明确规定，留有解释空间。

课题组对我国各地市发改委法制审核相关文件进行检视发现，各地发改委执行法制审核机构大致有三类：第一类是指定由内设法制机构进行审核，例如大连市发改委就是指定由该委内设法制机构审核。第二类是明确指定政策法规科（处）作出法制审核，如济南市发改委审核办法第二条写明由政策法规处负责法制审核。第三类是由执法单位成立法制审核领导小组下设审核办公室，例如甘南州发改委法制审核机构设置属第三类情形。据此，甘南州发改委将负责日常审核工作的委审核办设置在其下属二级执法单位州价检局甚为不妥，一是下属单位州价检局的职能定位与法制机构职能定位并不相符；二是州发改委发文指定州价检局执法人员兼职担任日常审核工作人员，执法人员肩负执法与审核两项岗位职能，有违“执审分离”原则之嫌。

（二）法制审核的“重大”决定事项范围

并非所有行政执法决定都要通过法制审核的流程，只有达到“重大”程度才需启用法制审核程序。《审核办法》第二条先对法制审核对象笼统概括，即行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等行政执法行为。第二条的概括阐述确有必要，先给需要进行法制审核的行为确定大范围，方便大类筛选是否进行法制审核。通过甘南州发改委政务网的工作动态以及机构职能查询发现，从该委工作性质来看，对行政惩罚行为、许可行为、强制行为以及收费行为等进行审核是合理且全面的，但是行政征收行为并非由发改委来执行，将这两项写入审核范围内确有不妥。学界对于行政收费是否属于重大行政执法以及是否需要进行法制审核尚存有争议[2]。

《审核办法》第五条将应经法制审核情形列举了五项：涉及重大公共利益的；可能造成社会重大影响的；须经听证程序的；案情复杂，涉及多个法律关系的；法律法规规定的。以上五项内容是甘南州发改委对于“重大”的规定与解读。《审核办法》对于“重大”的标准是符合上位法的，与甘肃省审核办法基本一致，甘南州发改委“重大”决定事项自由考量的空间较大，能够发挥行政机关能动性，充分利用法制审核制度来提高执法决定的质量。

（三）法制审核的内容和审核结果

《审核办法》第九条明确规定了法制审核的主要内容，一是审核机构及审核人员的资质；二是执法机构职权范围问题；三是事实证据问题；四是程序问题；五是适用法律依据和裁量基准适当问题；六是行政执法文书合规问题；七是兜底条款，用于解释以上六种之外的法制审核情况。《审核办法》的第十一条对法制机构针对各类执法案件不同的适用情形可能做出不同的审核意见予以明确规定，该条的具体适用情形，参见表1。

（四）法制审核的程序和时限

法制审核作为监督环节处于重大行政执法决定的中期环节，具有过程性和及时性的先天优势，可以在较短的时间里发现执法决定的问题，通过提出审核意见的方式来纠正或变更行政执法决定。科学合理的工作流程是提高行政效率的关键。甘南州发改委法制审核时限采取“3+2”模式：对拟作出的行政处罚等决定，委审核办应当自收到相关决定及材料之日起3个工作日内完成审核，并提出法制审核意见；情况复杂的，经委机关负责人批准可以延长2个工作日。处理审核异议：对委审核办的复审意见有异议的，承办科室应当自收到复审意见之日起2个工作日内提请委负责人研究决定。

（五）法制审核责任

甘南州发改委《审核办法》第十二条至第十六条对法制审核的责任作出明确规定：（1）异议责任。承办科室有异议可提请复审，对复审有异议报请委负责人决定。（2）文书责任。委审核办有制作意见书一式三份的责任，并分别报送、回复、备案。（3）备案责任。重大执法决定通过后，由委审核办报州政府法制机构备案。接受州政府法制机构的监督检查。（4）后果责任。委承办科室工作人员、委审核办审核人员以及作出执法决定负责人因不履行或不正确履行本办法规定职责，导致重大行政执法决定错误、造成严重后果的，按照有关法律法规的规定追究相关人员的责任。

二、文本规范设计缺失之检视

《审核办法》试行期间对于发改委的行政执法工作有很大的提升，在保证甘南州发改委行政执法活动合法性和合理性方面起到重要作用，减少了执法风险，保障了执法的质量，提升了法治政府的公信力。通过对甘南州发改委《审核办法》进行分析可以发现，由于先行先试法制审核制度没有实践经验可以借鉴，该委的法制审核制度设计存在较为明显漏洞，亟待修订。

（一）法制审核主体设置背离“执审分离”原则

重大行政执法决定涉及行政相对人的重大权益，法制审核队伍专业素质是否过硬、职业能力强弱是决定法制审核质效的关键因素，然而甘南州发改委法制审核主体设置漏洞较多。

一是委审核办设置在下属二级执法单位州价检局无依据，背离“执审分离”原则。众所周知，甘南州价检局系甘南州发改委二级执法单位（执法承办机构），委审核办（法制审核机构）的日常办公室设置在州价检局，执法承办机构（州价检局）与法制审核机构（委审核办）混同办公，州价检局的执法职能定位与委审核办的法制审核职能不匹配，法制审核执行机构设置无规范性文件依据，必然引起行政相对人对委审核办（法制审核机构）中立性、出具审核意见的公正性产生怀疑，进而影响了法制审核制度全面推行的效果。

二是下属执法单位（执法承办机构）执法人员兼任法制审核机构（州价检局审核办公室）组成人员，执法人员与审核人员混同管理违背行政回避制度。笔者从甘南州发改委公布的委审核办下设审核办公室（法制机构）组成人员名单中发现，日常审核机构负责人及成员均来自该委下属执法单位州价检局、州成本监审局、州节能监测中心、州黄河办等执法承办机构，组成人员的岗位职责与均与法制审核无关，审核办公室（法制审核执行机构）组成人员既担负本单位执法承办机构（下属执法单位）执法人员岗位职责，又承接该委法制审核岗位工作职责，审核办公室（法制审核执行机构）组成人员执法承办案件职责法制审核岗位职责重叠设置，审核办公室组成人员身兼数职及多个执法岗位，执法机构及人员与审核机构及人员的人员混同管理，致使该委《审核办法》文本中法制审核人员回避程序难以设计，《审核办法》文本执法审核人员回避程序规范缺失在所难免。

三是审核文本缺漏法律顾问律师参与审核工作的设计规范。国办发〔2018〕118号《指导意见》规定：要充分发挥法律顾问、公职律师在法制审核工作中的作用，尤其要解决基层工作中法制审核专业人员数量不充足、分布不平衡等人员问题，探索建立健全执法决定系统内部法律顾问、公职律师统筹调用制度，形成法律专业人才资源共享机制。据课题组调查，该委日常法制审核执行机构成员绝大多数不具备法律专业背景和法律职业资质，而新行政处罚法对行政处罚执法决定审核人员资质提出了新要求，该委执法职能较多且多涉及重要民生领域，该委仍配备不具有法律职业资质的执法承办人员兼职从事审核工作，一岗多兼的执法人员面对不断增多的重大复杂行政处罚类审核案件，亟需专家或法律顾问协助参与法制审核工作。但目前，《审核办法》缺失有关公职律师参与法制审核工作规范且该委《审核办法》文本未适时修订补充这一缺漏，严重掣肘了甘南州发改委系统各执法单位全面推行法制审核工作。

（二）法制审核重大执法事项范围较为宽泛

重大行政执法决定法制审核的范围重点是对“重大”的解释规定，只有将“重大”予以精确定位，才能精准把控法制审核的范围。法制审核文件在因地制宜地制定符合本地实际情况的“重大行政执法决定”情况后，会缩短对“重大”行为的认定时间，加大认定“重大”行为的准确率，提升审核工作效率，而甘南州发改委《审核办法》对“重大”的定位过于宽泛。

一是“重大”决定事项标准过于笼统，没有结合本地执法实际。《审核办法》中第五条对法制审核的范围进行了规定，但是这五项重大行政执法事项规定照搬《审核办法》第五条的规定，没有因地制宜对“重大”进行更详细的解释，导致审核人员投入更多精力界定行政行为“重大”与否。例如，何为重大利益？哪些属于重大影响或重大复杂？是否需要听证？“重大”详细标准会给审核人员提供更清晰规范的审核依据，也会在一定程度上限制审核人员的自由裁量权。

二是未制定本系统重大执法事项审核目录清单。甘肃省执法“三项制度”实施方案明确要求，2019年6月底前各级执法单位应制定公布重大执法事项审核目录清单，明确重大执法事项标准。官方网站均未收集到该委及下属执法单位的审核目录清单，以致该委审核事项标准停滞于五项宽泛的规定，重大执法事项审核目录清单的缺失，直接牵制了甘南州发改委系统各执法单位法制审核制度的全面实行。

（三）法制审核程序及流程环节规范设计有待完善

一是审核程序中缺乏回避制度。设置回避制度是通过程序规制达成公平正义的目的。法制审核中大致存在两种需要回避的情形：一种是执法人员兼职审核人员应当自行回避，有利于保护相对人的利益；另一种是执法审核人员处于复杂的社会关系中，审核人员不应与其审核的重大执法决定案件有利害关系或不利于公正审核的其他社会关系，应当回避。但是甘南州发改委的审核流程中并未写入回避制度。

二是审核操作流程规范设计、衔接不畅。法制审核程序虽属于行政执法程序前置的内部监控程序，但是审核处于行政执法决定程序的末端。倘若审核意见不通过退回或变更纠正或提出异议，均需执法承办机构重新提交拟作出执法决定依据支撑材料，审核机构重新开展审核。整个“回炉”过程势必影响行政执法效率。《审核办法》文本虽规定了执法承办机构初审程序，但送审、退回补充、重新提交、异议复核的操作流程规范粗疏，审核操作流程衔接不畅。

三是审核时限规范不统一。甘南州发改委《审核办法》与《审核流程》所规定的审核时限不统一，分别对审核时限规定为“审核5日延长3日”和“审核3日延长2日”。该委审核办法及审核流程文本，就鉴定勘验、补充调查时限是否计算在审核时限之内事宜未作规定，实属遗漏。不统一的审核时限及审核时限例外规定的漏缺必然会对法制审核工作推进形成阻碍，执法承办机构往往就补充调查、重新送审提交、提出异议复核等流程环节审核时限产生疑惑，审核工作进度易拖沓；不统一的审核时限易导致执法承办机构和法制审核机构之间审核责任的推诿。