海棠案的诸多争议背后，是司法解释的滞后

陈碧：现在公认的是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第367条对“淫秽物品的范围”的界定：“是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

这个定义是一步步形成的。我国最早关于淫秽物品定罪的表达，是1979年的第一部《刑法》，当时还比较简略，在第170条规定：“以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，可以并处罚金。”

到了上世纪80年代，淫秽物品的界定出现在各类规范性文件中，如1985年国务院发布的《关于严禁淫秽物品的规定》里将其描述为“具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具”，因为那个时期基本都是影音、书画这样的传播形态。

到了1990年，全国人大常委会通过了《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，这里对“淫秽物品”的界定，基本就跟我们现行的《刑法》里规定的内容一致了。

随着互联网的发展，接下来最重要的一个规定，是2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，那时淫秽物品出现了新的传播形态，比如网站、论坛、手机报、彩信等，有了电子信息点击、转发、牟利的情况。所以这个司法解释中出现了“实际点击数”“注册会员”等词汇，还规定了诸如实际点击数达到一万次以上、获利一万元以上等条件，就能入罪。

这也是沿用至今、21年来都没做大修订的一项司法解释。只在2010年，补充规定了“含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息”会更重惩罚。所以，不少人会质疑它的滞后性。

三联生活周刊：在具体的刑事案件中，谁来鉴定这个物品是否属于淫秽物品？鉴定的流程是怎样的呢？

陈碧：目前司法实践中大多是通过鉴定意见来对淫秽物品进行定性。出具鉴定意见的，通常是在县级以上的公安机关特定部门里，选出两三个政治素质过硬、作风正派、熟练掌握认定淫秽物品规定的工作人员来鉴定。

关于鉴定人员，一个合理的质疑是，他们是否有足够的审美或艺术能力鉴别出一个作品是淫秽物品，还是“包含有色情内容的文学、艺术作品”？另外，即使他们出具鉴定为淫秽物品的意见，我们也希望法官能在裁量时不要百分百依赖公安机关的鉴定意见。法官应该了解更多，比如要看一下书，了解作者的写作风格、写作目的、如何传播、社会危害性，等等，做综合判断。

三联生活周刊：在判罚上，跟淫秽物品罪名相关的处罚，过去几十年有什么变化吗？具体到今年的海棠网作者异地被传唤事件，这种判罚尺度合理吗？

陈碧：国家对于淫秽物品打击的尺度，过去几十年其实是有微小进步的。

上世纪80年代，有了淫秽物品这个词以后，最开始连“持有”被发现，都会被批评教育、行政拘留甚至劳动教育。如果你持有，且组织两三个人或者更多人一起私底下看，被发现了就可能会构成“流氓罪”（1997年《刑法》取消流氓罪）。后来有了一些规定和司法解释后，“持有”不再会被批评，只要不以牟利为目的进行制作、贩卖、传播也不会被定罪。所以能看出来《刑法》的进步。2002年，陕西延安一对夫妻在家看黄碟，被邻居举报，几位民警直接闯入这对夫妻的卧室，后来还对这个丈夫进行拘留。这个事当初引发过讨论，认为公权力不应该随意介入私人领域查禁淫秽物品。

但最近20年，判罚尺度方面没有再出现明显的进步。这次海棠网作者涉嫌的罪名是《刑法》第363条——制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。按2004年的司法解释规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物200件以上，实际被点击数达到一万次以上的，违法所得一万元以上的，可认定为淫秽物品牟利罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量或数额达到规定标准五倍以上的，认定为“情节严重”，可判处三年以上十年以下有期徒刑；达到规定标准25倍以上的，认定为“情节特别严重”，可判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

有网友评论，“写黄文比强奸罪判得还重”，在《刑法》处罚上看确实没多大差别。

另外，传统的罪量主要体现为“数额”，数额不够就不构成犯罪。比如盗窃罪里，1000～3000元构成追究刑事责任的罪量。在网络犯罪的时代，罪量逐渐变成了“视频或音频文件个数”“点击数”“浏览数”“转发数”“注册会员数”等。

但在海棠案中，罪量可能存在很多泡沫数额。比如网文的实际被点击数量是不是应该去除反复点击、软件造假点击、黑客攻击等各种无效点击因素？另外，网文通常由很多章节连载，是应该整本书算一件还是一个章节算一件？海外IP的点击数量是否应当算在内？非淫秽内容章节，这部分获得的收入是否应从“违法所得”中扣除？量刑时，除了考虑以上罪量，是不是应充分考虑境外网站的义务、传播范围、违法所得、行为人一贯表现，以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚？这些都是海棠案的证明难点。“毒品”还是“香烟”？

三联生活周刊：不论是海棠案，还是其他淫秽物品相关的案件，这么多年来，为什么我们国家要如此严厉地打击淫秽物品犯罪？这是基于什么出发点？

陈碧：这涉及立法的态度问题。如果要问为什么，其实要先知道，立法对待“淫秽”的态度也是有转变的。最初，上世纪80年代的标准极其严格。比如描述性变态、同性恋性行为的，都属于淫秽。到上世纪90年代，关于淫秽物品的规定慢慢定型，从正反两方面规定淫秽物品，强调科学作品和文艺作品不算在内。实际上这种排除，就说明立法者意识到早期打击的淫秽物品范围太广、太严。后来在《刑法》中对淫秽物品的定义里也不再专门提同性恋性行为，就说明社会容忍度在变大，影响到立法的态度。

但是这么多年始终没有变化的一点就是，历年的法律规定、司法解释会单独把淫秽物品标记、定义出来，目的就是要打击，甚至消灭淫秽物品。

其原因主要有两个方面。

第一，立法者认为淫秽物品会挑动人的性欲，对你进行剥削。我们翻译成法学的表达，就是人的欲望本来是自然的东西，但如果你利用人的欲望，利用人性的弱点牟利，这就叫作剥削。所以挑动欲望就意味着用剥削的手段来对待一个人，就可以对它做犯罪评价。而且挑动欲望之后，有可能引诱一个人犯罪。

第二，即使一个人没有被这类物品挑动欲望，但是他看完极其露骨的色情内容后，有可能感到被冒犯了。当很多人感到被冒犯后，这类物品就会被认为是在挑衅公序良俗。公序良俗，这是一个社会道德，或者说是社会规训在人心中的内化。实际上，我们可以去看淫秽物品在《刑法》中的罪名，是被放在“妨害社会管理秩序罪”这一章的。如果是杀人行为，会放在“侵犯人身权利”那一章，如果是盗窃，会放在“侵犯财产罪”那一章。但淫秽物品，很难把它量化为一个具体的伤害，所以说它是挑战了社会管理秩序。

这么多年来，我们的立法者保护不违反社会道德的、婚姻框架内的性和色情，但如果这个性和色情超出了特定的框架，就会被认为是淫秽的，是挑战公序良俗和管理秩序的，认为会诱发犯罪。

但一个问题是：诱发犯罪和淫秽物品之间真的有什么关联吗？以日本为例，在日本，色情影片、书籍等是很容易获得的，但是日本的性犯罪率跟其他犯罪相比是很低的。当然也不是说减少管制，性犯罪就会更低，目前没有这样明确的研究。但日本的例子可以证明，淫秽物品与引诱犯罪之间没有必然关联。

三联生活周刊：有人会说，这类作品会对未成年人造成不好的影响，所以应该严厉打击。国际上是如何在保护未成年人和处理淫秽物品之间做平衡的呢？

陈碧：如果要做国际对比，要先明白，国际上关于淫秽物品的定义、处罚，其实不是刑法的事情，会涉及宪法。因为它涉及少数群体是否拥有言论、思想和阅读的自由，涉及人的基本权利，这是宪法讨论的问题。刑法与宪法之间经常存在着张力，在限制边界和权利保障之间进行协调。

我们可以看看德国是怎么做的。首先德国宪法对艺术创作自由有高度的保护。以书籍为例，不论这本书内容是否有争议，是否包含大量的性描写或者不适内容，只要构成“艺术表达”，就受到保护。即使没有艺术性，最基本的表达自由也会被保护。

这是生产端的事情，然后在消费端，或者说接收端，会有分级制度。比如说一些含有色情内容的艺术作品，要明确标注适龄提示，否则平台、书店要承担责任。一些极其小众的性爱好，可以规定为限定场合、限定人群的自由等等。禁止某些色情作品对不想看到的人造成打扰，这其实能比较好地解决前面我们说的“剥削”“冒犯”问题。

另外在刑法这一层也要有明确的规定和保护。德国的做法是，如果色情作品中出现暴力性行为、人兽行为、与未成年有关的性行为，都会严禁向未成年人传播。也会有专门的青少年保护机构，审核出版物是否侵犯了未成年人权益。

这是一个系统的工作。前端和后端都互相影响、关联。在国内，我觉得有个很恰当的比喻，我们不要把含有色情内容的创作当作毒品，可以看作香烟。香烟虽然对一些人有健康伤害，但可以生产出来，摆出来卖，然后再去严格限制谁能买、谁不能。

三联生活周刊：最近的海棠案，让不少人联想起2018年的“天一案”，当年“天一（笔名）”在境外网站写文，还涉及出版、销售淫秽书籍7000多本，获利15万元。最后被认定为制作、贩卖淫秽物品牟利案，被判了十年六个月。你当年也曾写评论，建议从轻处罚，认为2004年的司法解释中，数额规定有滞后性。但七年过去了，司法解释还没有修改。你觉得当年的天一案，跟今年海棠案有什么不同？

陈碧：当年我写过评论，还看了天一的涉案作品，其实跟今年海棠网作者写的网文整体风格挺像的，都有大量男男间直白的性描写。当年我对这种写作风格表达了不解，认为不符合我的喜好。不过这类文章只能在特定爱好者之间传播，只能引发一小部分人的性欲，符合最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条规定，“对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚”。

之前我还是下意识认为，这种作品是淫秽物品，应该在这个框架内讨论从轻处罚。但这次跟不同部门法的学者交流后，我忽然意识到，我们之前的法律，是不是站在很高的角度去评价正常的欲望，只是那些欲望没被纳入到所谓“正常的欲望”里。这其中包含着一种傲慢。

如果说淫秽物品会挑动成年人的性欲，这为什么一定是一种剥削？一定会引诱犯罪吗？如果说我们看完后感觉到被冒犯，这种冒犯到底是我自己个人真正的感受，还是被社会规训、教化后的感受呢？我觉得这些都是可以重新更往前思考一步的问题，而不仅仅是讨论司法解释里罪量的修订。

现在，我觉得人应当拥有性幻想、性写作的自由，性本身没有害处，涉性的写作和与性相关的幻想也是如此。接触到含有色情乃至淫秽内容的小说，一个人的评价可能是“没有意思”，他的反应可能是“捏着鼻子”，但这些内容不会败坏人的心灵。更需要的是做好外部的分级，做好未成年人保护的系统工作。我们应该考虑，在一个更加法治和多元价值的社会里，对于少数群体的癖好的容忍度是不是应该更高而不是更低呢？

我们对淫秽物品的定义30多年一直没变。但这30多年，社会财富增长、婚姻家庭观变化，女性权利的讨论也在变多。这次海棠案相比七年前的天一案，有了更多社会公众关注和参与讨论，我觉得这也许是一个机会，能够让淫秽物品的定义得到更新。