片面对向犯处罚依据的反思与重构

摘 要：片面对向犯作为刑法理论和实践中的疑难问题，其处罚依据在学界始终聚讼纷纭。基于各自的立场，不同的学说尝试从不同角度阐释片面对向犯的处罚依据，虽具有一定的合理性，但也存在着不同程度的缺陷。当前的诸理论学说只是孤立地、一元化地剖析片面对向犯的处罚依据，不仅没有从根本上解决问题，反而造成了理论学说的纷争和司法适用的混乱。片面对向犯作为对向犯的特殊类型，其处罚依据应回归至共犯的处罚依据，通过比较共犯处罚依据的学说，明确以混合的惹起说为基础来建构我国刑罚体系中片面对向犯的处罚依据，即对片面对向犯中未被我国现行刑法典规定的必要参与行为作出实质违法性的判断，进而依据刑法总则关于共犯（教唆犯、帮助犯）的规定来定罪处罚。

关键词：片面对向犯;共犯处罚依据;混合的惹起说

[中图分类号] D914                                  [文章编号] 1673-0186（2025）002-0127-013

[文献标识码] A                             [DOI编码] 10.19631/j.cnki.css.2025.002.008

作者简介：万方，北京市社会科学院法治所助理研究员，法学博士，研究方向：刑法学。

①刑法分则规定了三种类型的对向犯：一是罪名与法定刑相同的对向犯，如重婚罪;二是罪名与法定刑均不相同的对向犯，如贿赂犯罪中的行贿罪与受贿罪;三是只处罚一方行为的对向犯，如生产、销售有毒、有害食品罪。

论及刑法理论中的片面对向犯①，根据是否对参与的犯罪行为人科处刑罚，刑法规范将必要的对向性参与行为大致界分为两类：其一是可处罚的必要对向性参与行为，另一类则是不予处罚的必要对向性参与行为。我国现行刑法典关于片面对向犯的规定亦是如此，且拘囿于罪刑法定原则，不予处罚的必要对向性参与行为在司法实践中往往不再追究其相应的刑事责任。但如果此类行为造成或惹起了严重的法益侵害结果或现实危险，能否按照刑法总则关于共犯的规定，以帮助犯和教唆犯来定罪处罚呢？例如我国现行刑法典中，倒卖文物罪只处罚倒卖文物行为，不处罚购买文物行为;贩卖淫秽物品牟利罪只处罚贩卖行为，不处罚购买行为;破坏军婚罪只处罚明知是现役军人的配偶并与之结婚的人，不处罚现役军人的配偶。由此观之，立法者将此类片面对向犯中的一部分行为纳入刑法规制范畴，并予以定罪处罚，而另一部分行为则被排除在刑法规制范围之外，不予定罪处罚。但如果未被纳入刑法规制范围的行为造成了严重法益侵害结果，或者惹起了严重的现实危险，能否按照刑法总则中共犯的规定，以帮助犯或教唆犯对其定罪处罚呢？对此，学理研究、立法实践和司法适用均尚未形成统一观点。鉴于此，是否存在大量刑法分则未予处罚的必要对向性参与行为，都无法对其进行有效规制呢？

通过分析我国现有的司法解释，发现实践情况并非如此。反之，服务于司法实践的司法解释可能与我国刑法的立法规定之间存在诸多冲突。如现行刑法典规定只处罚生产、销售者的行为，而相关司法解释却扩大打击范围，要求处罚购买、使用者的必要对向性参与行为。以我国现行刑法典第一百四十五条的生产、销售不符合标准的医用器材罪为例，按照刑法条文的规定，此罪只处罚生产、销售者，但2001年4月9日最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，第六条①的规定却处罚购买、使用者。此外，现行刑法典规定处罚挪用公款的挪用人，但存在相关司法解释却扩大打击范围即要求对共谋、指使和参与策划的使用人进行处罚，例如第三百八十四条第一款规定的挪用公款罪，依此规定本应只处罚挪用人，但1998年4月29日最高人民法院出台的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条②的规定却将公款的使用人、共谋人等纳入处罚范围。上述问题的根本原因在于片面对向犯中必要对向性参与行为的处罚依据。因此，从阐释和解决前述问题的需要出发，同时为妥善解决我国司法实践中存在的片面对向犯问题，有必要对德日刑法理论中片面对向犯处罚依据的各种理论学说予以廓清和辨正，构建适合我国的理论依据，助益刑法理论的精细与严谨。

一、片面对向犯处罚依据的反思

德日刑法理论中，针对片面对向犯处罚依据的争论较为激烈，不同的理论学说从不同侧面对处罚依据的合理性和正当性展开论述，虽具有一定的合理性，但也存在着不同程度的缺陷。

（一）立法者意思说

从犯罪行为结构关系来看，在片面对向犯行为发展进程中，对向性行为主体均实施了对向性的必要参与行为，而对向性的必要参与行为是片面对向犯行为发展不可或缺的组成部分，双方行为共同助益造成了法益侵害结果或现实危险。客观而言，两个对向性行为主体均是刑罚责任的承担者，两个对向性行为均应承担对等的刑事责任。然而，刑法典在对向犯行为的处罚选择并没有同等对待，甚至出现处罚一方而不处罚另一方的情况。对此，日本刑法学者团藤重光认为法律实践上对于对向性的必要参与行为在规则设定和制度安排层面予以差别对待源自“立法者意思”，而“立法者将一方行为作为犯罪类型予以规定，不设定处罚另一方的行为，表明立法者认为另一方行为不具备刑事可罚性。如果将以教唆犯或者帮助犯定罪处罚，不符合立法者的意图”[1]352。对此，持不同意见论者则认为，“对向犯情形下，必要性的参与者属于对向犯中的‘积极的造意者’，应纳入刑事处罚范围”[2]310。对于对向犯中不予以处罚的行为能否按照教唆犯、帮助犯处理，有论者提出，“立法者意思说不予追究的范围，应仅限于以定型性地伴随于贩卖行为的形态所实施的购买行为，因而对于固执地要求对方出售的购买者，就应作为贩卖行为犯罪的教唆犯予以处罚”[1]352。

理论上，立法者意思说不断发展演进，逐渐形成并发展为两类主要观点：一种观点认为，如果必要的对向性参与行为没有超出立法者确立的法益侵害的形式标准和实质要求，该行为就不具备形式意义上的刑事可罚性，因而不予处罚;另一种观点认为，“如果片面对向犯中必要的对向性行为者系犯罪行为之犯意的引起者，并在犯罪行为实施过程中积极实施了相关的犯罪行为，则可以按照行为作用的大小以共犯（教唆犯或帮助犯）进行处罚”[3]。但随着理论研究的日渐深入，立法者意思说受到两方面的质疑：其一，必要性参与行为不可罚的定型性、通常性标准模糊不清，可能导致处罚依据和处罚范围的不明确;其二，立法者意思说基于因果共犯论展开，但支撑该说的具体事例却是依托于责任共犯论，放弃了自己的立论基础和根据。立法者意思说坚持刑法分则没有明确规定为犯罪的就不予定罪处罚，虽在形式上契合于罪刑法定原则的要求，但也仅仅进行形式性说明，并没有对行为所引起的法益侵害和责任承担等实质层面进行综合考察。因而，其正当性和合理性值得怀疑。因此，有论者指出，“在判断未被明确规定为犯罪的对向行为是否得以作为共犯处罚时，首先应该对实质的根据加以探讨，判断其是否具有作为共犯的可罚性”[4]。至此，尝试从实质层面对必要的对向性行为处罚依据展开论述的“实质说”，在对“立法者意思说”进行批判的基础上逐步形成并确立。

（二）实质说

作为对必要的对向性行为处罚依据实质说的学者，日本学者平野一龙认为，实践中，对必要的对向性参与行为通常不处罚，是因为其实质上没有违法性（参与人是被害人），或者参与人缺乏责任（欠缺期待可能性）[5]。从实质层面出发，如果必要的对向性参与行为具有共犯（教唆犯、帮助犯）的构成要件违法性和有责性，则依据犯罪构成的实质标准和共犯的规定以相应罪名的共犯定罪处罚。同时，基于以下两个原因，实质说否定必要的对向性参与行为能够成为共犯。其一，必要的对向性参与人是被害人。即刑法是基于保护被害人法益而处罚某一行为时，而必要的对向性参与行为人恰恰是被害人，此时因必要的对向性参与行为缺乏违法性而不予定罪处罚。第二，必要的对向性参与人不具有期待可能性，因而刑法不予定罪处罚。如请求他人帮忙隐灭、伪造证据的行为，即便此类行为有害于国家的司法功能，具有违法性，但由于请求者不具有期待性，因而不予定罪处罚。

客观而言，虽然实质说从必要的对向性参与行为欠缺不法与责任的实质层面阐述其处罚依据，具有一定说服力，但在该观点的语境下，因必要的对向性参与人是被害人而不予处罚仍存在争议。德日刑法理论中普遍赞成被害人不能成为共犯。对此，罗克辛教授曾指出，“必要参与人是行为构成所保护法益的承担者，处于被害人的地位，所以其实施的必要参与行为就不具有刑事可罚性”[6]109。但若从不同的视角解读刑法所保护的法益，则完全可能得出截然相反的结论。如在贩卖淫秽物品罪中，如果将刑法所保护的法益解释为个人性情感、性操守时，购买淫秽物品的行为人处于被害人的地位，属于本罪法益保护的承担者而不具有刑事可罚性;但如果将本罪的法益解释为社会性道德时，购买人就处于施害者的地位，成为本罪的打击对象而具有刑事可罚性了。所以，从不同角度的解读法益会导致实质说出现截然相反的结果，从而影响了实质说的合理性和可行性。鉴于此，片面对向犯处罚依据的讨论逐渐转向了兼顾形式要求和实质标准的折中说。

（三）折中说

对于片面对向犯处罚依据，日本刑法学者内藤谦认为，“法律条文的规定及其背后的实质性根据都很重要，立法者意思说与实质说也并非排他关系，应是相互补充、相互完善的关系”[1]354。考虑到实践中完全有可能在刑事可罚性的框架之外还存在不可罚的共犯行为，因此，“即使采用实质说，仍必须维持立法者意思说这一意义上的必要性共犯概念，只不过对于那些概念上当然存在的对向性参与行为，则不需考虑所谓定型性或者通常性，因为此类行为在共犯的构成要件阶段就对其处罚范围进行了限定，其可罚性不应为行为人的当罚性所左右”[2]312。由此，在维持必要性共犯概念的基础上，折中说以兼采立法者意思说和实质说之优势的做法被逐渐确立。

本文认为，立法者意思说立足于实然角度对片面对向犯的处罚依据进行了形式解读，并赞同立法者放弃处罚一方行为的做法，原因在于立法者基于刑事政策和立法技术上的考量，将片面对向犯中具有现实法益侵害结果或现实危险的行为纳入刑法规制范畴，而将另外一方行为排除在刑法规制范畴之外。但需要注意的是，立法者虽然没有将片面对向犯中的另一方行为予以明文规定，但也没有完全排除将其作为共犯（教唆犯、帮助犯）予以定罪处罚的可能。而实质说从应然角度出发，通过实质的违法性和责任承担两方面阐释立法者对片面对向犯的规定。将二者结合的折中说，看似弥补了立法者意思说与实质说的不足，但事实上，立法者意思说和实质说是基于不同的立场，两者难以实现逻辑上的自洽，因而将两者进行融合而形成的折中说仅仅是形式上的结合，并没有真正地实现取长补短、相互补益的目的和初衷。

（四）可罚的规范目的说

刑法理论认为对法益的侵害或者威胁是犯罪的本质，某一行为被纳入刑法规制范畴予以定罪处罚，是因为该行为侵害了刑法所保护的法益。对此，德国刑法学家李斯特曾指出，法益回答的是刑罚根据的问题[7]。对此，“可罚的规范目的说”则认为“片面对向犯的另一方行为不受刑法处罚，是立法者从刑事政策上所作出的该行为不具有可罚的违法或可罚的责任判断所致”[8]。可罚的规范目的说阐明因立法者法益保护对象选择的不同，造成了片面对向犯处罚上的差别，并最终将这一差别归结为立法者在刑事政策和立法技术上所作出的判断和选择，具有一定的合理性。但可罚的规范目的说仅从宏观层面对处罚依据进行阐析，没有回答和解决处罚依据内部的具体问题。换言之，可罚的规范目的说并没有正面回答不予定罪处罚的必要对向性参与行为的界限和标准（也即刑法所保护的法益的范围和界限问题）。正如刑法对不法行为的规制被限定在一定范围内，对法益的保护也要有一定的边界和限度，而可罚的规范性目的说并没有指出刑法所保护法益的边界。此外，“对法益进行漫无边际的绝对保护无异于对社会发展的扼杀，刑法应从法益所受到的无数影响和侵害中，选取那些对于共同体而言不可容忍者，并予以禁止，进而能够成为不法的也只能是那些脱离了社会正常期待范围的法益侵害行为”[9]。值得注意的是，当刑法对保护法益的解释存在不一致时，可罚的规范目的说也没有给出具体的解决路径和办法。