合规制度发展的中国范式及其与商法关系探析

作者简介：汪青松，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，研究方向：民商事基本理论、公司法、证券法、破产法；邱欢，西南政法大学民商法学院硕士研究生，研究方向：商法学。

摘 要：合规制度在美国源起发展及其走向全球的历程总体上可归为一种“公力协助型合规”促进模式。合规制度在中国的发展历程大致可以分为三个阶段，具有外生与内生两个层面的动力，但总体上是由公力主导推动。因此，合规制度发展的中国范式则属于“公力主导型”促进模式。规范性文件中关于合规相关概念及其内涵的界定不断演化，企业合规的性质也可以被解读为治理机制、法律激励和法律业务。公力主导型合规难以完全内嵌于调整平等主体之间关系的商法之中。但合规制度对于商法具有补强功能，主要表现在合规管理可以重塑商法下的分权治理结构，合规义务可以更新商法下的企业人员义务，合规文化可以补强商法下的企业社会责任。

关键词：合规制度；公力协助型；公力主导型；商法

基金项目：国家社会科学基金后期资助项目“数字经济时代的营业性构造演进与商主体体系创新研究”（19FFXB008）

［中图分类号］ DF411. 91 ［文章编号］ 1673-0186（2023）012-0185-018

［文献标识码］ A      ［DOI编码］ 10.19631/j.cnki.css.2023.012.013

合规制度在我国有相当长的发展历程，特别是近几年开始从点到面铺开，在金融监管、市场监管、国企监管、刑事司法等领域蓬勃发展，也成为学术研究的又一个崭新高地。特别是在刑事司法领域，以最高检大力推行的“企业合规改革试点”为契机，催生出颇为丰硕的研究成果。不过，合规制度在刑事司法领域的发展客观上应当以民商法的基础架构为依托，否则，涉案企业为了“换取”不起诉而作出的合规承诺就如同“空中楼阁”。因此，在梳理分析合规制度中国化演进发展的基本进程与独特范式的基础上，厘清其与商法的联系与区别，对于合规制度的良性发展至关重要。

一、合规制度全球化发展及其促进模式

合规制度最早是以“自愿合规”的模式作为一种监管路径在美国较为正式地发展起来的，相关领域监管机关以企业为抓手重视运用“自愿合规”方案治理特定行业乱象。美国合规发展历程总体上看属于一种公权机关协助促进合规制度建设的模式，可以简称为“公力协助型合规”，公权机关与企业组织之间是一种合作关系，公权主体在职责范围内协助企业组织一同推进合规体系建设。

（一）合规制度发展历程：从美国到全球

合规制度发展肇始于美国反垄断领域和食品药品监管领域，随着这些重点领域监管力度的不断加强，加之轰动性合规丑闻频频爆出，美国、国际组织和全球各大经济体在各个领域相继形成和发展出正式、完整的合规制度。

1.合规制度在美国的源起与发展

20世纪50年代，较为正式的合规制度率先在美国反垄断领域和食品药品监管领域开始发展起来。在反垄断领域，电气设备制造商操纵价格的丑闻促使反垄断合规措施的积极实施。美国联邦贸易委员会（FTC）除了以正式的对抗模式行使监管职能，还有一种履职方式是通过非正式程序达成“自愿合规”（voluntary compliance）。FTC的自愿合规监管路径有三种：第一种是FTC工作人员提出口头建议，适用于正在被FTC调查的监管对象，FTC可以告知被调查者调查目的及范围、行为不合规之处以及提出如何调整至合规的建议，被调查者可以接受建议，甚至该调查也可能会被撤销；第二种是FTC工作人员提出书面建议，适用于并无任何未决调查的监管对象，当企业想知道自己的合并、交易或其他行动方案在FTC看来是否符合法律规定时，可以向FTC寻求书面建议；第三种是FTC发布指南，适用于某一行业出现值得全行业重视的问题时，FTC基于企业书面申请与其商讨，其会议记录形成草案并举行听证，最终形成一份经过各企业签署承诺书保证履行的指南，由FTC发布，这份指南作为对FTC工作人员的指示向行业公布，以便企业能够知道FTC在作出起诉决定时的态度［1］75-78。

20世纪60年代，骇人听闻的食品药品安全问题层出不穷，促使美国食品药品领域的监管不断加强。1957年，第一次FDA-FLI会议①举行，为受监管行业、消费者和FDA之间的沟通提供了一个良好的桥梁，在该次会议中FDA即强调了其对自愿合规的重视。1962年，在FDA公共咨询委员会提交的报告中，总结认为政府不可能在每个食品厂安排检查人员，并提出了自愿合规的总体构想。在1963年的FDA-FLI会议中，FDA介绍其改组成立了教育和自愿合规局（BEVC），旨在帮助行业了解各种法律的要求［2］638-641。1967年9月开始，美国通用食品公司和FDA实施一项联合计划，以检验在自愿合规计划下有关质量保证的行业自我认证，美国通用食品公司董事长称这一计划是与FDA对更好地保护消费者的共同承诺［3］。1968年，FDA将BEVC改组成自愿合规局（BVC），继续发挥催化剂的作用，通过就共同的问题举办讲习班和研讨会将行业和FDA联系起来［4］。

20世纪70年代，在美国证券交易委员会（SEC）发现美国公司普遍存在贿赂外国政府官员的行为后，《反海外腐败法》（FCPA）出台，加强了对财务会计以及与外国政府交易的内部控制。20世纪80年代，金融、国防供应与环保合规开始发展，内幕交易和国防承包商丑闻催生了正式的合规计划。1987年，量刑委员会出台《联邦量刑指南》，并于1991年修订，将专门制定的《联邦组织量刑指南》编入《联邦量刑指南》第八章，确立了产生广泛影响的企业有效合规计划的一般标准，个人和组织遵循相同的方法，根据犯罪的严重性和被告的罪责来计算被告的惩罚。对于组织来说，罪责是通过计算“罪责分数”来确定的［5］。

进入21世纪，合规发展进入高速增长阶段和高质量完善阶段，各个领域相继形成和发展出更加正式、完整的合规制度。2000年前后几年，美国卫生与公众服务部（HHS）即向健康医疗行业中各类机构发布了合规指南。虽然其未承诺为道德与合规计划提供具体的奖励，但明确了实施和运行道德与合规计划将获得若干好处。美国环境保护署（EPA）于1995年发布的审计政策（EPA's Audit Policy）在2000年修订时加入了私人合规计划以补充政府执法资源有限带来的不足。美国职业健康与安全管理局（OSHA）发布自发审计政策（OSHA's Self-Audit Policy）。2002年通过的《萨班斯-奥克斯利法案》（SOX法案）在高管行为准则方面提出了合规要求。美国司法部（DOJ）在其关于“联邦起诉商业组织的原则”的备忘录中阐述了合规项目的激励措施，即所谓的汤普森备忘录，更新了先前关于同一主题的霍尔德备忘录。SEC在一起拒绝起诉母公司在其子公司的会计违规行为的案件中解释了其决定对一个组织采取执法行动时所考虑的因素，为设计和实施道德和合规计划给出了进一步的依据。越来越多的监管机构在反洗钱、投资、互联网隐私等领域开始建立合规计划，其或者要求全面的合规计划，或者只要求具体的合规措施。

2.合规制度的全球化发展

1997年，经济合作与发展组织（OECD）颁布多国共同签订的《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》，在附件中提出合规实践指南。1998 年，加拿大颁布了《反外国公职人员腐败法》（CFPOA），规定加拿大企业和个人贿赂外国公职人员为犯罪。OECD在税务合规、环境合规、劳工合规、农业合规、能源合规等多个领域也陆续制定发布相关规则。巴塞尔银行监管委员会（以下简称“巴塞尔委员会”）2005年发布《合规与银行合规职能》高级文件，通过原则框架说明合规如何有助于维护银行在其股东、客户、员工和市场中的声誉。同时纳入实践指导，以帮助银行建立和行使有效的合规职能。为了优化其对所有银行的作用，该文件强调有效的合规风险管理并不限制各个银行采用单一的组织方法或操作方法，但每家银行都必须能够证明其所采用的方法能够有效地应对银行特有的合规风险挑战。世界银行集团（WBG）2010年发布《廉政合规指南》，其中包括被多数机构和实体认为是良好治理和反欺诈与腐败的良好实践的标准、原则和组成部分。2014年，国际标准化组织（ISO）推出了ISO 19600《合规管理体系 指南》，2021年，ISO推出ISO 37301《合规管理体系要求及使用指南》。

（二）合规制度发展范式：公力协助型合规

美国合规发展历程总体上看属于一种公权机关协助促进合规制度建设的模式，可以简称为“公力协助型合规”。各种负有监管执法和司法职能的公权力机关作为公权主体在各自职责范围内协助企业等组织一同推进合规体系建设，公权机关和企业组织两方都是促进合规发展的重要力量。

美国企业组织合规制度发展的初期形态是自愿合规，FTC和 FDA等监管机构与企业的自愿合规计划是最早的合规实践，也是美国合规体系建立的渊源之一。早在20世纪50年代，时任美国律师协会反垄断部副主席在阐述FTC的自愿合规计划时表达了其对FTC的赞赏：“除了命令商人禁止违反法律，还愿意协助商人遵守法律”［1］79。在公力协助型合规促进模式下，公权机关与企业组织之间是一种合作伙伴关系，自愿合规的推进离不开“有远见的贸易协会和行业领袖的合作和支持”［2］642。“自愿合规”程序下企业组织的参与度非常高，企业组织有“参与制定可能影响他们的规则”的“非正式权利”，该权利通过与监管机关协商、参与听证等方式实现，行业和政府共享信息也是美国合规促进模式的重要特征。美国企业组织合规制度的发展强调企业组织的“信念”，而非“服从”，企业组织合规应以法律精神为导向，而非以遵守法律条文为导向［6］。美国许多学者认为企业组织合规是更具协作性的政府“新治理”模式，也有少数学者认为政府机关以对立机制进行监管的性质会瞬间消弭这种“新治理”模式的实验性和协作性，从而使得这种“新治理”模式的有效性降低［7］，但这一观点的基础也是认可美国企业组织合规的促进模式是协助型的。

二、中国合规制度发展与公力主导型范式的形成

合规制度在我国的发展历程大致可以分为三个阶段，合规制度功能由内部控制向多元化管理逐渐转变，我国已经形成强劲、蓬勃的多层面重视依法治企、合规管理的态势。我国公权机关的系列合规举措、合规制度全球化发展、大企业合规事件震动是我国企业合规发展的外生动力，基础理论的支撑、商事发展必由阶段的属性是我国企业合规发展的内生动力。我国合规发展历程总体上看是由公力主导推动，合规制度发展的中国范式属于“公力主导型”促进模式，我国公力主导型合规现阶段呈现出的特征是指示性合规、文本性合规、多层次合规。

（一）合规制度在我国的发展

合规制度在我国的发展历程大致可以分为三个阶段。第一个阶段为21世纪之前，1989年，民政部发布《民政部单位财会工作审计合规标准》，其并未对“合规”给出词义界定，而意在完善财会工作机制，但可看出其“合规”所表达的自我约束意味。1992年，审计署发布《关于对金融机构贷款合规性审计的意见》，审计署、中国人民银行发布《对金融机构贷款合规性审计的实施方案》，明确将合规与自我审查、内控联系起来。有学者据此认为合规和内控是从属关系，合规管理是内部控制体系的一部分，是内部控制的一种手段和方法［8］。

第二个阶段为21世纪开始至2018年，这个阶段合规的发展集中于银行、保险、证券交易领域。这一阶段前期，合规仍与内控、自我审查紧密联系，如证监会2001年发布的《证券投资基金规范运作指导意见第二号》明确提出“完善内部合规控制制度”，原银监会2004年发布的《商业银行内部控制评价试行办法》提出合规性是内部控制进行的四个方面之一。这一阶段后期，合规开始与管理、风险管理相关联，如原银监会2006年发布《商业银行合规风险管理指引》，原保监会2007年发布《保险公司合规管理指引》（已失效），证监会2008年发布《证券公司合规管理试行规定》（已失效）。除此三大领域，其他领域的合规也开始崭露头角。国务院办公厅2014年提出进一步加强贸易政策合规工作，商务部紧接着发布《贸易政策合规工作实施办法（试行）》，国家体育总局2015年开展直属单位经济活动合规情况专项检查，国家税务总局发布《税收政策合规工作实施办法（试行）》，原国家食品药品监督管理总局、原国家卫生和计划生育委员会2016年联合组织检查食品经营许可合规性执行情况，工业和信息化部2017年发布《关于规范行业协会商会和部直属单位合规性审查工作的通知》，中国国际贸易促进委员会自2014年至2019年间发布14份举办与企业合规相关的研讨会、培训班、讲座的工作文件。总的来看，这一阶段，三大领域合规发展最盛，企业合规为主要内容，但也不乏其他组织合规、政策合规等不以企业为合规主体的合规发展内容。

第三个阶段为自2018年以来。2018年被业界人士称为“中国企业合规元年”，2018年开始实施由中国标准化研究院归口并经国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会批准发布的GB/T 35770—2017，等同采用ISO 19600： 2014《合规管理体系指南》。2018年4月，美国制裁中兴事件在国内引起震动。2018年11月，国务院国资委发布《中央企业合规管理指引（试行）》，并以此为蓝本于2022年重磅发布《中央企业合规管理办法》。2018年12月，国资委、国家发改委等多部门联合发布《企业境外经营合规管理指引》。“合规元年”正式开启了政策法规、企业意识、社会反响多层面重视依法治企、合规管理的新局面。这一阶段，合规管理在银行、保险、证券交易三大领域持续得到加强，2019年，修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称为“《证券法》”）第一百三十条指出证券公司的业务活动应当与其合规管理等情况相适应。2019年，国家外汇管理局发布《银行外汇业务合规与审慎经营评估办法》。这一阶段，合规管理在反垄断领域得到高度关注，国务院反垄断委员会2020年发布《经营者反垄断合规指南》，国家市场监督管理总局2021年发布《企业境外反垄断合规指引》。2022年修正的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称为“《反垄断法》”）第十四条明确行业协会应当加强引导本行业的经营者合规经营，2022年12月，国家市场监管总局责令知网停止垄断行为，并处罚款8 760万元。这一阶段，合规管理开启全领域发展，2021年至2022年两年间，多部门联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》，最高检发布多批企业合规典型案例，将刑事合规推向发展高点，“合规不起诉”“合规整改”成为席卷合规发展研究的热词。与此同时，合规发展全领域特征愈加明显。2021年3月，“企业合规师”这一新职业信息正式发布，工业和信息化部开展电子认证服务合规性专项整治工作。2022年10月，开始实施GB/T 35770—2022，等同采用ISO 37301： 2021《合规管理体系 要求及使用指南》。这一阶段以企业合规为主要内容，不乏其他组织或个人为合规之主体，已形成强劲、蓬勃的全社会关注合规、重视合规的态势。