国有公司董事双重身份限制规则的调整

摘 要：我国对国有公司董事兼职、兼任的代理风险进行了严格控制。但现有规范存在不统一、不完整等缺陷，并且缺乏理论支撑。国有公司经历了从行政管理到商事规制的蜕变，受路径依赖的影响，相关规范存在变形和错位情况。董事兼职、兼任限制规则就是其中的典型代表，兼具行政管制的实质和商事法律制度的形式。这类规则所指向的前端实质审查机制在防范代理风险上的有效性和合理性存疑，应当予以调整。上市公司的治理规范既约束关联交易又约束关联关系，既有内部治理规则又有外部监管规则，符合国有公司董事兼职、兼任的规范目的。基于此，国有公司应参考上市公司董事兼职、兼任限制规则，引入信息披露要求和比例、数量配置规则。

关键词：国有公司;董事兼职（任）;忠实义务;信息披露;比例

基金项目：国家社会科学基金项目“市场经济背景下国有资本运营的法律制度构建”（19FFXB027）。

[中图分类号] D922.291.91 [文章编号] 1673-0186（2022）006-0117-012

[文献标识码] A     [DOI编码] 10.19631/j.cnki.css.2022.006.009

近几年，学界逐渐将公司法研究的视野从组织转向个体的具体研究上①[1]。本文以国有公司董事为研究对象，关注因兼职、兼任导致董事具双重身份所带来的特别规制问题。董事兼职、兼任是一种较普遍的现象。董事兼职指董事同时在不同公司担任职务，且至少在一家公司担任董事的情况，主要包括连锁董事、共同董事、政府董事等。董事兼任是指董事在公司内部担任多种职务，如董事兼任经理、职工董事及董事兼任党组织成员等②。兼职董事和兼任董事有共通的问题也有特殊的观照。具体而言，兼职董事主要涉及公司内部人和外部的关联性。这一关联可能造成公司的损失，也可能增加董事的负担，需要在组织和个人间实现平衡。而兼任的董事主要涉及内部人控制的问题。共通的是，对董事兼职、兼任的风险探讨主要落脚于其履职的适当性和充分性。因而，将二者放到一起讨论更加完整，也便于对照观察。

一、设计国有公司董事双重身份限制规则的必要性

董事兼职、兼任具有其积极的一面。就董事兼职而言，公司作为社会组织，在经济组织逐利特性前提下，目标和功能逐渐多元，由此呈现不同样态，如所有者管理型公司、经营者管理型公司、利益相关者型公司、社会型公司等[2]。不同的公司类型引发对董事需求的多元化趋势。相对于传统的仅考虑公司利益的公司类型，关注利益相关者或者社会公共利益的公司所选择的董事素质评价标准更为复杂，所带来的结果是董事可能具备更为复杂的身份。此外，当个人自身所有的资源成为公司发展所争抢的对象时，其个人资本转化为企业资本[3]的同时，带来了附加效应，即实现公司间的有效沟通、资源的充分共享及信息的相对对称[4]。因而，许多公司不排斥甚至乐于选择此类个体担任董事。对于董事兼任经理，有研究表明，这样能够通过内外部的共同激励降低管理层因代理问题导致的低水平风险承担行为。同时，作为重要的激励手段之一，董事兼任经理还能够形成对企业股权激励及薪酬制度安排失调的一种有效的替代机制[5]。因而，董事兼职、兼任具有正向激励的作用。同时，董事的选择属于公司自治的范畴。基于此，现代公司法律制度大多对此不予限制。

国有公司对此进行限制既有一般的考量，也有特殊的缘由。一般来说，董事兼职、兼任确实会有一定的负面效应。个体受制于主观和客观的局限会给公司带来一定的“麻烦”。从主观角度看，个体作为自然人有其自身的利益和价值追求，这种追求与公司利益是相互依存的，但在一定情况下存在分歧。实现个体追求和公司利益的同一性是《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）调整的重点和难点。而这一矛盾在董事具有双重身份时显得尤为突出。兼职的董事个体必然面对多元的利益和目标的选择，使得公司的代理风险呈现外溢趋势。多重身份获取的信息优势便于个体以关联交易、内幕交易形式为自己或他人获取利益。这种冲突除了影响公司利益外，还可能带来损害他人和公共利益的风险。董事兼任经理则可能因公司内部控制权力过于集中提升董事自我逐利的风险。此外，出资人选择采用公司体制，其目的是充分发挥公司的效率机制作用，达到设立社团的目的，而一权独大的“大家长”的存在会打破公司制度设计所设想的社团民主的正常运行，使相关的制度机制不能发挥实际作用。从客观的角度看，董事的精力、能力是有限的，实证研究一般将董事在三家及三家以上公司任职定义为“忙碌”。董事的过多兼职会导致其难以勤勉尽责，形成大量“花瓶董事”和董事不作为的乱象，降低公司治理水平[6]。这些负面影响是不容忽视的。因此，虽然各国的限制逐渐放宽，但并不意味着没有规制的必要。

从国有公司的特殊性上也可以找到国有公司需要对董事兼职、兼任设置较普通公司更为严格规制的缘由。一方面，国企作为国家资本积累的主要方式和主要载体担负着维护公共利益和实现保值增值的双重目的。由于国企资本来源天然具有公共性、社会性特质，国企的兴衰关系着国家经济的沉浮，也关系着整个社会体制的稳定和经济体制的驱动力。基于此，国有公司的法律制度必然带有强制性特质。另一方面，国有公司往往以大型集团公司的形式存在。比之一般集团公司，国有集团公司更加具有科层制特性，在集团内部通常有上下级公司董事的兼职或者兼任情况。现下，因为金字塔结构在公司间和公司内的不断生长，从公司—股东—董事三者利益冲突叠加到多公司间的利益冲突导致关联问题严重，进一步增加了国有公司的治理风险。当前国有企业腐败案件呈现集团化、网络化的特征，这种腐败窝案背后可以关注的共性往往是由于母子公司、关联公司之间交叉任职形成的连锁网络[7]。因此，国有公司董事兼职、兼任的风险更大、影响的范围更广，有必要设计一定的防范机制予以限制。

二、国有公司董事双重身份限制规则的问题梳理

各国对董事兼职、兼任有不同程度的限制规则。但随着公司自治理念的逐渐强化，各国对此皆有从多重限制逐渐放宽的趋势。我国对一般公司的董事兼职、兼任问题亦采取由公司自治的态度。《公司法》未对董事兼职作直接限制，其第五十条、第一百一十四条将董事兼任经理亦交由公司或董事会决定。相对的，限制规则主要存在于特殊公司类型中，如国有公司、上市公司。本文拟从现有规范和理论依托两个角度对国有公司董事双重身份限制规则的问题进行具体分析。

（一）董事双重身份限制规范存在的缺陷

一方面，董事双重身份限制规范的缺陷体现为规则的不统一。国有公司董事兼职、兼任的限制规则在《公司法》和《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）皆有规定。二者有相似之处，但不一致的地方甚多。首先，在规范的公司类型上，《公司法》针对国有独资公司，《企业国有资产法》还对国有资本控股公司和国有资本参股公司也作了规定;其次，在规则形式和性质上，《公司法》和《企业国有资产法》对董事兼职采取了相同的模式，即“未经……同意，……不得……”，这是一种限制性规则，对董事兼任问题，《企业国有资产法》采取和董事兼职相同的规范模式，但《公司法》则采取“经……同意，……可以……”的形式，这是一种授权性规则;再次，在行权主体上，《公司法》规定的是国有资产监督管理机构，《企业国有资产法》则为履行出资人职责的机构;从次，在限制的对象方面，《公司法》和《企业国有资产法》的规定就更为混乱，一方以所有董事为对象，另一方则以个别董事为对象;最后，在限制的范围上，主要针对董事兼职问题，《公司法》对兼职企业的限制放在经济组织，《企业国有资产法》则涵盖所有企业。需要特别指出的是，《企业国有资产法》针对国有资本控股公司和国有资本参股公司董事兼职则限制为经营同类业务的其他企业。

另一方面，董事双重身份限制规范的缺陷表现在缺乏体系构架上。可以看到，虽然《公司法》《企业国有资产法》对国有独资公司董事兼职、兼任进行了规定，但却缺乏配套的制度架构。一是缺乏法律效果规定。在不符合法律规定的情况下，董事兼职、兼任会产生无效的后果吗？违反规定兼职、兼任，董事需要承担什么责任？特别是在董事兼任的情况下，除了董事，董事会作为经理的聘任机关，需要承担责任吗？二是缺乏程序规定。国有资产监督管理机构/履行出资人职责的机构或股东（大）会的同意决定如何行使？如果不符合规定，解除、处罚或追责的程序是什么？这些问题都缺乏相应的机制设计。

（二）董事双重身份限制规则缺乏理论依托

国有公司董事兼职、兼任限制的正当性基础主要是代理问题。二者虽各有偏重但实质相同。《公司法》对董事代理问题的最直接规定就是董事的忠实、勤勉义务。从形式看，董事兼职、兼任限制规则确与《公司法》第一百四十八条第五项规定的同业竞争限制有一定的相似性。且《企业国有资产法》第二十五条对国有资本控股公司和国有资本参股公司董事兼职的限制亦强调了经营同类业务这一要件。似乎可以佐证兼职、兼任限制规则的依托是董事忠实义务规则。但可以看到的是，国有独资公司董事兼职的限制范围不限于同业。且董事兼任规则不属于《公司法》第一百四十八条第五项的涵摄范围。同时，《公司法》第一百四十八条是对董事的忠实进行考察，但董事兼职、兼任还考虑董事精力、能力问题，似乎包含了对董事勤勉的关照。这是否意味着董事兼职、兼任属于信义义务的规制范围，是《公司法》第一百四十八条的扩张，可以适用该条的责任条款？

信义义务最初产生于社会信任问题，往往与诚实信用相连接，具有明显的道德属性。但在发展过程中，逐渐去道德化，走向规范化、类型化[8]。在我国，立法和司法主要通过证明董事客观行为的存在导向对董事主观过错的判断。法律的表现形式为对忠实义务的消极行为的列举加概括规定和对勤勉义务的概括规定，目的是对董事违约和侵权行为的追责，其主要基于公平考量审查董事信用问题。

正如前文所述，我国《公司法》第一百四十八条第五项规定的同业竞争的限制与兼职、兼任的限制有一定的关联。首先，同业竞争和兼职、兼任的目的都是防范代理风险;其次，二者皆以股东（大）会的前置同意作为要件，以保障公司对自身风险的知晓和自我判断;最后，二者都是对行为的限制。董事兼职、兼任首先表现为一种行为，而后形成双重身份的结果。通常理解，第一百四十八条规定是立法者为了促使董事履行忠实义务，也便于司法判断，所施加的客观行为要求。这一客观行为要求的履行与否是司法判断董事是否履行忠实义务的重要因素。将违反忠实义务的主观过错以客观行为表现，便利司法审判。但二者亦有明显的差别。同业竞争是忠实义务的典型形式，其是基于董事与公司的抽象利益冲突所作的限制。这种限制有两个前提：一是所涉公司与本公司存在利益冲突，二是董事的自营或为他人经营行为与为本公司经营行为存在利益冲突。前者体现为一种关联关系，后者体现为关联交易的具体行为。关联关系的客观存在并不当然侵害公司利益。关联关系也不是公司法所调整的对象，基于关联关系发生的交易才是《公司法》管控和关注的重点。这些交易不一定是不正当的，但须受程序限制，使公司决策主体在知悉的情况下作出相应的判断[9]。事实是，董事兼职、兼任表现为一种关联关系。董事兼职不当然意味着利益冲突的存在。因此，董事兼职“不发生双方代理问题，也不存在禁止与否的问题”，不能将其“纳入违反忠实义务之列”[10]。从这一角度看，董事兼职应当是同业竞争的一种可能的表象或者影响因素，但不足以构成违背忠实义务的要件，需要结合具体的事实或行为加以确定。换言之，同业竞争规范的是董事的具体经营行为而非董事的兼职行为。此外，忠实义务本具有弹性和含有主观判断色彩，刚性规则可能影响忠实义务之目的解释的使用功能，进而影响董事忠实义务的内涵[10]。相较而言，自营或为他人经营更有解释空间，而兼职则更偏向于一个刚性规则。因此，目前对于董事兼职的限制是不适当的，也是不匹配的。董事兼任本不在该项规范的范围内。其亦和兼职一样，过于刚性。

但董事兼职和兼任确会提升利益冲突风险产生的可能。正如前文所述，信义义务规则是一种对具体经营行为的风险防范或责任追究机制。这种机制规范的对象从时间上看相对靠后。董事兼职、兼任则为靠前的事实。强行将董事兼职、兼任作为是否履行信义义务的前置实质审查要件，可能对该理论造成一定的破坏。要找到国有公司董事兼职、兼任限制规则的适当方式，需要深挖这一规制的来源，找到规制的方向。