论微信证据审核认定规则的建构

摘要：现行微信证据审核认定规则是基于电脑使用习惯而构建，这导致手机微信用户往往错误取证、存证和举证，法院时常排除使用微信证据。通过技术路径解决以上问题面临技术储备不足、权责利益划分不明、侵犯隐私风险等困难。相较之下，规则路径更易把控。为充分发挥微信证据的证明效用，须基于手机使用习惯建构专属的原件规则和关联性规则，并应针对微信证据的不同类型进行具体分析。同时，需设置救济规则以兼顾诉讼效率与公平。

关键词：微信证据；证据资格；审核认定；微信截屏

中图分类号：D915    文献标识码：A   文章编号：1004-3160（2024）06-0113-12

一、引言

手机微信是当下普遍使用的即时通讯软件，越来越多人习惯于通过微信进行沟通交流。一旦产生纠纷，手机微信中的聊天记录以及其他非聊天信息（或曰微信证据，即形成、存储于手机微信中的电子数据），就成为判断是非曲直的事实基础。我国有庞大的微信使用人群，按理说司法实务中涉及微信聊天记录的案件数量应该很多，但笔者通过考察《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（后文简称《民事证据规定》）相关适用情况却发现，此类案件数量并不多（北大法宝中，2020年5月1日至2024年3月8日，第九十三条之下显示的相关案例数量是705件，可见每年涉及电子证据的案例仅有几百个，由此推之，其中涉及微信证据的案件数量更少）。究其原因，关键在于现行审核认定规则是基于计算机使用习惯而建，不能完全适用手机使用习惯。为充分发挥微信证据的效用，有必要探讨解决之道。基于此，笔者将描述我国微信证据审核认定的现状，指出其所面临的困境，分析对比破解微信证据审核认定困境的不同路径，分类介绍基于手机使用习惯建构微信证据审核认定规则的方法。

二、微信证据审核认定的现状与困境

因微信证据本身具有技术性复杂性，且相应的审核认定规则以计算机使用习惯为模型进行构建，导致当事人经常错误取证、存证和举证，最终导致法院经常否定其证据资格。

（一）基于电脑使用习惯的现行审核认定规则

之所以说微信证据的现行审核认定规则基于电脑使用习惯而建构，是依据法律规则的由来、法律规范的表述和法律内容的逻辑而得出的。

伴随计算机的出现和发展，基于网络和计算机技术的网络犯罪等犯罪类型不断出现并逐渐泛滥。为将犯罪分子绳之以法，需要搜集证据查清事实。因这些犯罪都是依靠计算机或电脑实施的，所以基于犯罪分子使用计算机的习惯，建构了针对这些犯罪的取证、存证、举证、质证和认证规则以及证据规则[1]349-351。例如，公安部于2005年出台的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》针对的就是计算机犯罪。手机出现之后，因刑事案件仍多由专门的侦查机关调查取证，手机的特殊性并没有给其调查取证造成过多困扰，基于手机特殊性建立新证据规则的紧迫性不强，故而现行规则的基础仍是计算机使用习惯。

刑事法律中针对电子数据的审核认定规则之后被民事法律规范所借鉴，作为建构对象的计算机也被保留下来。例如，《民事证据规定》第九十三条将电子证据真实性的判定标准表述为，电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠，是否处于正常运行状态，是否具备有效防止出错的监测、核查手段，直接明确针对的是计算机系统。

现行微信证据审核认定规则的逻辑和内容也与计算机使用习惯相契合。其一，审核认定规则要求，当事人应该提交原件，或可视为原件的副本及其他可以显示、识别的输出介质。依据前述规则使用计算机取证、存证和举证时，不会存在障碍，而使用手机进行证明活动时，却困难重重。具体而言，当事人使用计算机时，所创建的内容可以轻松保存于电脑桌面，提交证据时，也很容易将桌面上的文件复制于移动存储设备，或右键点击打印出来。当事人使用手机时，手机聊天记录不容易在手机桌面找到，即便找到，因移动存储设备不容易连接手机，传输聊天数据并不方便，将聊天数据打印出来也不容易。其二，现行质证规则更多考虑计算机使用习惯。当庭质证时，提交产生或存储于计算机上的证据后，法院通常可以在自己的系统中轻松找到相应的再现程序并进行演示，方便质证。而作为手机微信聊天记录的数字编码，并没有再现程序，实务中通常由当事人通过自己的手机进行演示，此举存在污染、篡改或损坏证据的风险。

（二）现行微信证据审核认定规则产生的弊端

1.当事人经常证明不能

取证中，现行法要求当事人合法收集关联和客观的证据[2]。收集证据时，要确保微信证据生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境完整、可靠，处于正常运行状态，具备有效防止出错的监测、核查手段。并且，要确保微信证据形成和存储于正常的往来活动中。因现实中大部分手机微信用户都没有这方面的意识，很少聘请专门人士进行取证，进行公证的更是寥寥无几，导致收集的证据或不符合标准或存在缺陷。另外，虽然法律规定因客观原因当事人可申请法院调查收集证据，但当事人自身收集能力欠缺不属于前述客观原因的范畴，这导致当事人无法正确完成取证。

存证中，现行法要求通过上“区块链”等方式保存证据（《人民法院在线诉讼规则》第十六条、第十七条、第十八条确立了相关真实性认定规则），但现实中手机微信用户或因对此不了解没有上链存证，或因其他各种原因不愿上链存证，而多采取截屏、录屏的方式存证，不重视微信证据的本体——电子数字编码，又因频繁使用手机以致没有妥善保管生成、存储微信证据的原始载体，影响了之后对电子数据完整性和一致性的审查认定[3]。另外，因不符合保全条件，当事人也无法向法院申请证据保全。

举证中，现行法要求当事人应当提交原件及其载体。其不仅包括最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质，也包括可视为电子数据原件的副本或直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质[4]。依据前述规定可知，微信证据的原件是以二进制或其他规则存储的数字编码，原始载体是手机。依据手机使用常识可知，作为原件的数字编码并不容易查找，即便找到提交副本，由于该内容目前没有专门的可识别可再现工具，将其打印之后显示的内容也是数字编码，不易辨识；手机微信用户不可能长时间提交手机，即便提交，微信用户可以通过其他手机登录微信进行删减。由此可知，前述规则与手机使用习惯并不契合。现实中，微信用户基于手机的功能和模式所形成的使用习惯，通常会采用截屏的方式收集聊天记录，并将其打印件提交给法院。依据现行证据规则，该截屏及其打印件不属于原件，由此导致当事人未能正确完成举证行为。例如，马海园与吉林金鹰正业置业股份有限公司劳动争议一案中，法院认为因被告不能提供电子数据的原始载体，无法判断电子数据的真实性，所以微信聊天记录不符合证据要件的规定。

2.法院时常不予采纳

法律由人实施，人具有趋利避害的理性，法律的客观性无法完全消除法官的主观理性，客观法律与理性法官共同影响法律实施的效果[5]。伴随着网络和手机的普及，微信的使用率快速提高，越来越多的微信证据进入司法程序，但立法将即时通讯软件中的信息纳入电子证据范围也不过数年。对于法官和当事人而言，微信证据属于新生且陌生的事物，文科生出身的法官对此进行审核认定时确实力有不逮[6]。于是，理性的法官会尽可能排除使用，回避争议。与此同时，微信用户或当事人的取证、存证和举证行为，经常违背现行规则，这给法官排除适用提供了理由。具体而言，当事人经常向法院提交微信聊天记录的截屏及其打印件，而不是提交聊天记录背后的数字编码和手机，导致法官经常将之认定为有疑点的证据。若当事人不能提交其他证据进行印证，则不能将其作为定案的依据[7]。有的法官则依据对方当事人的态度来决定是否采纳，若对方当事人提出异议，则不作为定案依据。例如，北京律政信息技术有限公司与陕西优仕通人力资源有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院认为原告提交的证据存在疑点，不能单独作为认定案件事实的根据，且被告对证据提出疑问，而原告并未进一步进行举证，需承担举证不力的后果。

三、摆脱微信证据审核认定困境的路径选择

因现行微信证据审核认定规则基于计算机使用习惯而建构，导致手机微信用户或当事人经常不能正确搜集、保存和提交证据，相应地，法官经常不予认可微信证据的证据资格。为提高微信证据的使用率和采用率，可以从技术方面或规则方面寻求脱困之道。

（一）摆脱困境的不同方案

1.技术路径

所谓技术路径，是指从技术层面，通过对手机微信进行技术改造，使之符合现行微信证据审核认定规则的解决路径。为实现该目标，需要进行如下技术改造：将微信聊天记录的数字编码库设置于手机桌面；开发能自动识别手机微信软硬件系统情况并能正确收集、保存数据的专门软件；增加手机数据向外转移的方式；开发数字编码的再现程序，方便在法院的系统中而不是当事人的微信上再现聊天记录；开发聊天记录删减的监测程序和恢复程序等。

2.规则路径

所谓规则路径，是指在不进行技术改造的前提下，通过修改现有审核认定规则，使之符合现有手机微信使用习惯的解决路径。修改现行电子数据的取证、存证和举证规则，使之契合微信用户群体的行为习惯，方便他们正确完成前述证明行为。例如，微信用户经常使用截屏方式保留聊天记录，现行法律规定经常将之作为有疑点的证据或传来证据。为契合手机使用习惯，可将之纳入原件范围。

（二）规则路径的肯认

技术进步是走出困境的最终手段，但是会受到技术发展水平和经济规律的影响，也存在侵犯个人隐私的风险，选择规则路径更具可行性。

1.技术路径的缺点

科技产品的开发与升级需要技术支撑，产品功能的发挥需要软硬件的协同。若软硬件技术储备不足，则无法顺利开发新品和升级旧物。在电子证据这样的专门领域，我国起步较晚且积累不足。在西方国家对我国开展科技封锁的形势下，科技产品开发与升级更是举步维艰。再加上涉及法学等交叉知识，电子证据证明过程的全流程开发困难重重。

技术进步需要资金投入，技术的市场前景决定资金投入的规模。从某种意义上来说，技术进步的受益方是当事人、法院和专门公司，不是微信公司和手机公司，两者投入资金进行研发的积极性不会很高。若由专门公司负责开发，后续使用时其公正性将受到质疑[8]。若由法院等部门主导开发，他们配合的积极性不会高。开发时，若不嵌入微信而开发独立软件，当事人通常不会主动下载。预装于手机的话，占用手机空间，影响桌面美观，手机厂商不会轻易配合；若嵌入微信程序，微信公司的热情恐怕也不高。再加上开发、安装、后续使用等牵涉多方主体，风险利益安排不当的话，难以顺利推进。

网络数字技术的蓬勃发展背后潜藏着个人信息泄露的巨大风险。移动互联时代，手机及应用程序是个人信息被侵犯的重灾区。微信聊天记录及其他非聊天信息涉及个人信息，对其进行收集、保存、复制、移动、演示等行为，不排除泄露个人信息的风险[9]。技术进步的消极影响不容忽视。

2.规则路径的优势

选择规则路径，不用考虑现有的技术发展水平，也不用过多担忧资金投入和个人信息泄漏的问题。规则路径的实施，多由法学专家和司法机关负责。因目标趋同，相互之间配合度较高。部分修改法律，难度小，不需要大量资金投入。

选择规则路径，能够快速见效。技术路径下，暂且不论技术升级的开发和调试花费的时间，上线运行后，当事人和法院也需要一定时间去学习和适应。而规则路径虽然也需要花费一定时间，但肯定短于前者。且基于微信用户的使用习惯而修改，当事人和法院都容易适应，能够快速克服当前微信证据审核认定的弊端。

（三）规则路径的实施方向

究竟是让手机微信用户去适应现有的基于计算机使用习惯的电子证据审核认定规则，还是修改现有审核认定规则使之契合手机微信使用习惯，这是一个两难选择。

1.规则应契合惯常行为

笔者认为，应该修改现有审核认定规则使之契合手机微信使用习惯。原因在于法律规则与现实习惯的关系。众所周知，法律来源于实践。法律作为社会规范，是人类千百年来社会治理和纠纷解决的经验总结。社会治理和纠纷解决的对象通常是人的惯常行为。只有针对惯常行为设定行为模式和法律后果，而不是先设定行为模式和法律后果再强迫人们形成惯常行为，才更容易实现治理社会和解决纠纷的效果。现行电子数据审核认定规则与手机微信使用习惯的关系也应如此。让手机微信用户去适应基于计算机使用习惯的审核认定规则是一条艰难曲折的道路。另外，我国手机微信用户数量庞大，改变其使用习惯，会耗费过多时间、精力和金钱。相反，进行规则适应性修改则能节省大量成本。