“双碳”目标下用能权交易一级市场的逻辑证成与法律规制

［收稿日期］2023-08-31

［基金项目］

国家社会科学基金项目“用能权、用水权、排污权、碳排放权合理配置的法律制度协同研究”（17BFX196）

［作者简介］

李兴锋（1980），男，山东枣庄人，副教授，硕士研究生导师，从事环境与资源保护法学研究。

［摘  要］用能权交易市场机制作为实现能源低碳高效利用的政策工具，运用多元协同治理的理论内涵稳步推进节能降碳进程，因而其有效建立和运行是推动“双碳”目标实现的关键。然而，由于现存法律文件中未明晰用能权权利属性、重点用能单位难以平衡经济理性与生态理性，导致用能权交易一级市场存在政策过度“入侵”法律、初始分配规则不统一等问题。对此，在理论层面，应以“双阶理论”为逻辑基点，将用能权确立为前阶公法属性和后阶私法属性的法律构造，在此基础上探寻政策与法律的融合互补之道，进而完善用能权交易一级市场的法律规范建设；在实践层面，应兼顾公平与效率原则，实现用能权配额分配方式的科学化发展，使用能权交易一级市场的预期功能得到最大程度的发挥。

［关键词］用能权交易；一级市场；节能降碳

［中图分类号］D90  ［文献标志码］A  ［文章编号］2096-1308（2023）05-0066-10

引言

自20世纪70年代能源危机后，能源环境问题已被各国政府所瞵视，节能减排已成为全世界必须承担的共同责任。我国为工业大国，对能源问题的解决至关重要。受国内社会主义市场经济体制与能源消耗总量和强度“双控”（以下简称能源“双控”）行动的双重影响，以市场交易和经济激励为特征的第二代环境规制应运而生，该阶段的核心是通过市场机制将资源环境外部性问题内部化，用能权交易市场机制的探索是顺应时代发展要求的产物，即将能源资源由公共产权转变为私有产权，赋予其稀缺性、排他性、可交易性等特征，使拥有主体可在市场中自由交易，继而倒逼耗能企业加速低碳转型，鞭策能耗领域节能提效的实现。

2020年，习近平总书记在第75届联合国大会提出，“中国将提高国家自主贡献力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和”。［1］由此，碳达峰碳中和目标（以下简称“双碳”目标）成为国家重大战略组成部分，受到全国乃至整个国际社会的关注。迄今为止，煤炭、石油、天然气等传统化石能源的使用仍是产生二氧化碳的“罪魁祸首”，因而“双碳”目标的确立，无疑是一场声势浩荡的能源革命，其将能源“双控”行动引向新阶段，利用用能权交易市场机制实现节能提效的重要路径也再次被明确。因此，各试点市场必须作出与时俱进的有效回应，以“双碳”目标为导向，理性辨析用能权交易市场机制的功能定位，为实现“双碳”目标过程中脱碳化、去碳化的变革添砖加瓦。

一、用能权交易市场机制实现“双碳”目标的法理阐释

“双碳”目标的实现是一场“能源革命”，“双碳”目标的实施是一场经济社会系统性变革，在推动“双碳”工作中，应积极调动多元主体治理潜力，探索自上而下、自下而上的多中心治理模式。用能权交易市场机制作为集市场化、经济化、社会化为一体的节能提效政策工具，正是借用多元协同治理模式实现节能减排，其与“双碳”目标具有功能和手段上的一致性。

（一）理论参照：元治理理论的引入

1.能源领域元治理理论的探究。我国节能减碳政策经历了以命令控制政策为主到以经济激励政策为主再到以市场机制为主的演进历程。命令控制型政府规制模式对于缓解能源约束矛盾和环境压力，提高能源效率和节约资源起到前所未有的效用，是对“市场失灵”现象的主动救治。但以行政指令和法律法规等强制性措施为主的规制模式，亦存在诸多不足。一是该节能模式陷入到节能效率与经济效率不可兼得的效率困境［2］，政府站在宏观视角，难以全面审视微观层面不同地区、行业之间的异质性，通过一种差异不大的集体目标规制各主体，较易偏离个体目标，难以实现经济效率与节能效率“双重红利”效应；二是政府规制模式下“政府失灵”局面显而易见，地方政府被动地自上而下执行节能政策，过于强调政府的公权力管制，导致科层体制权威性急剧膨胀，致使其他社会主体在节能管理过程中处于尴尬处境，势必会削弱节能企业的稳定预期。因此，应理智剖析政府规制的不足，不能过度地主张政府规制手段的万能价值，探索通过多中心的治理理论来实现节能减排目标。

治理理论是对“政府失灵”和“市场失灵”的反思与替代，其主张政府、市场与社会调节机制共存［3］，倡导去中心化、约束政府的规制能力，但其夸大了市场和社会的作用，过于强调三者之间的协同合作，忽视了国家、社会、市场三者在治理过程中不同的地位、立场及不同的利益追求，致使在治理理论指导下的环境治理体系遭遇瓶颈，各方主体的权力责任与界限模糊不清，当利益产生时寸土必争，当问题发生时互相推诿，职能越位、错位、缺位的现象十分突出。

面对治理的失败，各学者主张对治理理论进行修补，其中英国政治理论家杰索普在1997年提出的“元治理”理论最为凸显。元治理是对治理理论局限性进行批判和不断修正演化的产物，被称为“治理的治理”，其指出在政府、市场、社会治理中，政府要保持自己对治理体制开启、关闭、调整和另行建制的权力。［4］

2.元治理理论在用能权交易市场机制中的开展。一方面，元治理的政府主轴理念契合用能权交易市场的指标分配模式。元治理主张将政府定位在“同辈中的长者”［5］，其具有双层内涵：一是意指政府的科层治理与社会治理、市场治理处于平等地位，政府不具备随意干涉其他治理模式的权力，强调不同治理模式之间形成共振；二是指在平等的基础上主张政府的带头作用，政府是元治理的主导，但不是发号施令者。政府作为“长者”运用强制性法律法规纠正治理过程中的缺陷，实现“市场起决定性作用”和“政府发挥作用”的有机统一。用能权交易市场机制为了避免能源资源陷入“公地悲剧”，政府以“掌舵者”的角色制定能源总量控制目标、设定各类方针政策、适当干预市场运行机制，避免价格“失灵”情况的产生，进行对整体交易制度的矫正与纠偏。

另一方面，元治理的混合治理策略吻合用能权交易市场的制度设计。元治理对政府、市场、社会三种治理模式进行理性选择，加以有机结合，寻求一种混合治理的制度安排，即政府要做到“治理”中的治理，协调好三者之间的良性互动。其混合管理模式与用能权交易市场的政府政策机制、市场交易机制、社会监督机制不谋而合，用能权交易市场是政府行为和市场机制相结合的政策市场，制度设计包括总量控制、初始分配、市场交易、能源消费数据核查与履约五大核心要素，行之有效的制度设计需要贯穿政府、市场、社会的混合管理模式，达成多元社会主体协同参与的社会管理格局。

简而言之，元治理主张去中心化、去权威性，强调自上而下的政府部门与自下而上的社会主体相结合的多中心治理模式，其与用能权交易市场机制所践行的交易主体多元化的理念相契合，更与“双碳”目标下贯彻“1＋N”政策体系的总体部署相耦合。

（二）内涵解读：用能权交易市场机制的运行机理

用能权交易市场机制是我国深化能源消费改革的产物，它是为实现节能提效而拟制的权利市场，运用经济激励手段倒逼用能企业减少用能量或通过技术创新等方式缩减生产成本。该机制由一级市场和二级市场两部分构成。一级市场主要包括政府确定用能总量控制目标和用能配额初始分配两部分；二级市场则指用能权供需双方进行自由交易的行为市场。其中，一级市场是推进用能权市场化配置的关键一环，作为二级市场顺利开展的前提条件，在整个用能权交易制度体系中承担承上启下的功能。

用能权交易市场的运行机制，如图1所示，可分为确量、分配、交易、清缴四阶段。确量阶段即确定总量控制目标，指相关政府部门结合各地区综合发展水平和阶段、能源结构和布局、节能潜力等因素，对一定时期内允许使用的能源消费总量和强度进行限定的行为，其目的在于将能源消费量定性为稀缺资源，为明晰产权创造前提；分配阶段即在确定好指标总量后，在纳入用能交易体系的各用能单位间进行用能权初始分配、赋予其用能权，该步是对产权的确认；交易阶段则是在初始分配后，用能单位在二级市场上将获得的用能权进行转让、买卖或流通；清缴阶段是指纳入交易体系的用能单位在用能期限届满前向主管部门提交能源使用数据，表明其完成节能任务的过程。

（三）价值取向：“双碳”目标的本质是节能降碳

碳达峰是指在一定时间点，二氧化碳排放量达到历史最高值，而后逐步回落；碳中和是指在一定时间段，二氧化碳的排放量与二氧化碳的吸收量持平衡状态。前者是后者的路径依赖，碳达峰峰值的高低直接影响碳中和实现进程的长短和难易。就目前而言，通过森林碳汇等自然手段吸附二氧化碳排放量的行为，可谓“粥少僧多”，预期目标难以达成；通过碳捕获等科技手段增加碳汇，昂贵的成本代价难以支撑。由此可知，要实现“双碳”目标，本质上需要“降碳”，实现的要旨在于推动能源利用从高碳化向低碳化乃至零碳化方向转型，即实行能源结构“供给侧”改革，正如美国《污染预防法》中所述“对污染应该尽可能地实行预防或源削减是美国的国策”。

然而近年来，虽然我们通过整合排污许可和碳交易市场积极展开“减污”行动，但对“降碳”的问题欠缺考量，未将其作为生态环境治理的一部分系统规定。国家统计局发布《中华人民共和国2022年国民经济和社会发展统计公报》提及，据初步核算，2022年能源消费总量54.1亿吨标准煤，煤炭消费量占能源消费总量的56.2%，这是自2012年以来，国内煤炭消费比重首次出现回升。参见《中华人民共和国2022年国民经济和社会发展统计公报》。能源结构中化石能源居高不下的占比境况无疑是“去碳”“脱碳”进程的绊脚石，而用能权交易市场聚焦从源头控制能源消费量，以调整企业能源结构、控制能源使用量为新旗帜，间接约束二氧化碳的排放量，是促使能源结构低碳化转型的最佳选择。

二、“双碳”目标下用能权交易一级市场现存困境与成因剖析

在试点初期，由于对用能权交易市场缺乏深度与广度的探究，且缺乏成熟的理论实践加以参考，致使各试点地区在一级市场规则的制定上各有千秋，具体表现为在一级市场中法律规制和配额分配过程中，究其本源在于用能权交易制度的法理旨趣尚未被完全揭示，“用能权”仍游离于既有的法律体系之外。

（一）“双碳”目标下用能权交易一级市场现存困境

1.法律规制之困境：政策法律迟滞与薄弱

首先，法律未及时跟进，政策与法律难以融合。近年来，有关用能权交易市场的相关规范多停留在政策层面，如《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》《中共中央 国务院关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》等，且相关政策文件仅宏观提及“探索建立用能权交易机制，推进用能权市场化交易”，未对市场细则进行叙述。众所周知，政策作为法的非正式渊源，缺乏相应的规范性和强制性，造成用能权交易制度的法理旨趣尚未被完全揭示，“用能权”仍游离于既有的法律体系之外，继而致使配额分配方式的权威性、透明性不足，不利于用能权交易制度的构建、运行和发展。再者，政策的过渡“入侵”，致使法律难以有效跟进，不免有与依法治国目标相左之嫌，将削弱对用能单位权益的保护和对违法行为的遏制。

其次，我国用能权交易制度的相关立法等级效力低下且东零西散。现存法律文件除国家发展和改革委员会颁布的部门规章《用能权有偿使用和交易制度试点方案》之外，主要以地方立法为主，且除《福建省用能权交易管理暂行办法》属于地方规章以外，其他文件均属地方规范性文件范畴［6］，总体而言，立法层级偏低折射到用能权交易市场实践中，会导致市场运行效果大打折扣。借由上文所述，用能权是政府依据行政许可创设的拟制权利，根据《中华人民共和国行政许可法》相关规定，只有法律、法规可设定行政许可，地方政府规章可以设定临时性的行政许可，临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。参见《中华人民共和国行政许可法》第15条。然而，福建省地方政府规章颁布已满一年之久，未曾提请制定地方性法规，其他试点省份甚至未取得临时许可之权限，未免存在行政违法之嫌。