平台新型用工关系之甄别及归责基础

[摘要]当前，平台用工“去劳动关系化”现象严重，致使平台从业人员欠缺部分劳动关系的特征，从而无法受到劳动法的保护。然而平台“去劳动关系化”的用工模式可分为两种类型：在第一种模式下，平台可通过外包合作等方式将其对平台从业人员的劳动管理予以隐藏，但其实质上仍与平台从业人员存在劳动关系;另一部分平台则发展出新的用工模式，该模式赋予平台从业人员一定的自由，此种新型用工关系则异于劳动关系。为切实保障平台从业人员的合法权益，在审查平台与从业人员的关系时，应以“事实优先”为原则，将那些用外包合作等民事协议掩盖劳动关系之情形予以甄别。在此基础上考量平台从业人员的主要收入来源、社会依赖性、工作时间等特征，确认其是否与平台为新型用工关系，以不当得利、损害预防及公开许诺等理论要求平台为从业人员承担责任。

[关键词]平台企业;用工关系;事实优先原则;考量要素;归责基础

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]2096-1308（2022）02-0042-08

一、问题的提出

随着我国平台企业资本的积累，其用工类型亦发生较大变化。为降低用工成本，获得更大的用工弹性，平台通过劳务外包等合作用工方式，取劳动关系而代之;同时在专职的基础上引入了兼职模式，当平台服务之需求处于高峰时，以较低的用工成本获得新的劳动力。因此，平台的用工类型逐渐趋于复杂，而与平台签订劳动合同的从业人员比例正逐渐下降，劳务外包等合作用工方式目前占据平台用工的主要地位，此外还有部分兼职的平台从业人员。然而发生劳动争议时，法院在判断平台企业与从业人员之间存在何种关系时却显得意见不一。现有法院将其认定为劳动关系，例如在李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议民事纠纷一案中，法院认定闪送骑手与平台存在劳动关系，从而要求平台承担用人单位责任;也有法院将其认定为劳务关系，例如在赵树涛与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司甘红军等机动车交通事故责任纠纷一案中，法院认为外卖骑手与平台存在劳务关系，从而要求平台承担民事责任;还有法院认为从业人员与平台并不存在劳动、劳务等关系，例如杨明华与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司等机动车交通事故责任纠纷一案，法院认为外卖骑手与平台并不存在劳动、劳务等关系，从而要求外卖骑手承担责任;最后亦有法院回避了劳动关系的认定，以《民法典》第1191条用人者责任的“工作人员”“执行工作任务”等概念取而代之，例如上海吉百快递有限公司与上海拉扎斯信息科技有限公司服务合同纠纷一案，法院认为外卖骑手与平台企业为何种法律关系不在本案审理范围之内，并以外卖骑手为平台的“工作人员”，而事故亦发生在配送过程中，藉此要求平台承担责任。那么在平台用工中，如何甄别平台企业与从业人员之间的关系便成为当前最为迫切的问题，而在判断二者之间关系的背后往往伴随着平台企业责任承担之问题，以上问题均关系到平台经济的健康发展和平台从业人员权益保障的完善，故本文对此等问题加以讨论。

二、传统用工关系适用之不足

在我国劳动法中，明确规定了劳动关系、劳务派遣与非全日制劳动三种用工关系，实际上以上几种用工关系并不足以囊括平台的用工关系，仍有部分用工关系无法纳入劳动法的调整范围，而平台新型用工关系亦在此列。

（一）劳动关系

在司法实务中，假如用人单位与劳动者之间存在劳动合同，法院往往直接依据劳动合同确认二者之间的劳动关系。当用人单位与劳动者未签订劳动合同时，法院往往依照事实劳动关系对用人单位及劳动者进行考量。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系判断要素之规定，法院通常结合用人单位与劳动者的主体资格、用人单位对劳动者劳动过程的管理程度、劳动者从事的劳动与用人单位业务范围的相关性对事实劳动关系加以判断。对于用人单位与劳动者的主体资格，我国《劳动法》仅明确了用人单位之概念，即中华人民共和国境内的企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体，基于该条规定，平台企业与其从业人员无疑是符合主体资格的。虑及劳动者从事之劳动是否为用人单位业务范围时，应当将平台的类型纳入考量范围。有学者将平台分为组织型平台与自治型平台，[1]自洽型平台仅为信息提供平台，劳务提供方与需求方将各自信息发布于平台之中，且根据自身情况选取合适的对象，平台仅作为居间方收取一定的费用，而此平台主要业务仅为提供数据。而组织型平台则不同，其运营方式为劳务需求方须向平台提供订单，平台接受订单后为履行该订单，便组织一定劳动力加以完成，然而现实中组织型平台以自洽型平台自居，通过给予从业人员一定的自主权混淆视听，将从业人员从事的劳动包装为独立劳动，这也冲击了劳动者受用人单位劳动管理这一考量要素。首先，平台分配给从业人员的任务并非由平台制定，而是由劳务需求方制定，平台只是起到了转达的作用，当发生确立劳动关系的劳动争议时，此亦为平台企业自认为信息中介的理由之一。其次，平台在从业人员从事劳动时，往往关注的仅为其劳动成果而非劳动过程，例如，外卖骑手在送外卖时，平台仅关注其是否及时将外卖送达，以及送达外卖的完整度，至于外卖骑手的送达过程，平台企业并不关注，故从业人员完成任务的过程较为自由。最后，平台转达劳务需求方的订单时，往往通过向从业人员派单或由从业人员抢单的方式，在从业人员抢单的方式下，代表了从业人员对平台订单具有一定的自由;而在平台派单的方式下，从业人员往往亦有拒绝的权利，而由用人单位对劳动者的指挥权所延伸出的监督权以及惩戒权，亦因指挥权之削弱而削弱。

（二）劳务派遣

平台用工时常涉及三方主体，即平台企业、从业人员以及承包企业。通常模式为平台企业与承包企业签订合作协议，将平台的业务外包给该承包企业，而承包企业与从业人员之间通常情况下亦只签订合作协议而非劳动合同。对于此类平台用工之情形，往往难以构成劳务派遣。[2]首先，在劳务派遣中存在对派遣单位的资格限制，而在平台用工中，承包企业往往达不到法律的要求;其次，劳务派遣要求用工单位对劳动者进行劳动管理，而派遣单位并不负责对劳动者的使用，而在平台用工中，往往存在承包企业与平台企业共同对从业人员进行劳动管理，甚至平台企业回避与从业人员的接触，由承包企业全权指挥;最后，劳务派遣还要求，用工单位使用劳务派遣的岗位应限制在以下三种情形，即临时性岗位、替代性岗位与辅助性岗位，而在平台用工中从业人员所从事的劳动却并不属于以上三种情形。

（三）非全日制劳动

我国劳动法对于非全日制劳动规定较少，而劳动法对非全日制劳动的定义也仅从工时与报酬支付方式考虑，即每天在同一用人单位工作以4小时为限，报酬主要按小时支付。由此规定考量平台用工关系，以外卖骑手为例，外卖骑手由早到晚送外卖的场景随处可见，其每日工作时间实际上远超过4小时，因此，仅以最高工作时间为考量要素，平台用工实际难以构成非全日制劳动。

三、事实优先原则之甄别前提

在平台用工中，处处充斥着“合作协议”，其试图以民事协议掩盖平台企业的实际用工情况。以平台劳务外包为例，平台企业与承包企业、承包企业与从业人员签订的均为合作协议，当发生第三人人身财产损害或从业人员人身财产损害时，承包企业与平台企业便以所签订的合作协议为依据，主张与从业人员互为平等主体，从而规避责任。不仅如此，平台新型用工关系还极易与劳动关系、劳务派遣等传统用工关系相混淆。

以平台企业、承包企业与从业人员三方关系为例，有时合作协议只是一个幌子，承包企业自从与从业人员签订完合同后就再也没有出现，平台企业对从业人员的控制指挥程度与劳动关系下之情形无异，而在多数情况中，平台企业与承包企业之间的地位亦相差悬殊，承包企业甚至是作为平台企业的“傀儡”而存在。

而在平台企业与从业人员双方主体中，此情况亦为突出。与传统劳动关系相比，新型用工关系中的从属性逐渐趋于模糊。以人格从属性为例，不同于劳动关系中的规定时间、规定地点上班，在从业人员未登入该平台软件时，其并不受平台企业之拘束，亦无接受指令之义务，活动范围也比较自由;而在从业人员登入平台软件时，平台会分派任务订单，而此任务订单之内容也是由劳务需求方所制定的，平台会为此提供完成方式及制定价格;在订单完成后，平台会要求劳务需求方为从业人员进行评价并给出等级。从外观上看，平台与从业人员之间的人格从属性并不明显，从业人员具有相对较多的自主权，而提供较大的自主权亦是平台掩盖真实劳动关系的手段之一。比如，学界对平台与从业人员之间的人格从属性产生了分歧。一些学者认为，平台强化了对从业人员的控制与管理，[3]虽然平台不再对从业人员提供劳动的时间、地点乃至方式进行限制，但由于先进的互联网技术，从业人员在劳动中的一举一动实际上都在平台的掌控之中。而另一方认为，通常情况下平台并不注重从业人员劳动的过程，而是关注其劳动成果。[4]例如，对于外卖平台来说，其重点在于外卖是否准时送达及外卖送达时的状态是否完好，至于外卖骑手通过何种方式将外卖送达，平台并不关心，因此，平台与从业人员之间的人格从属性较之传统劳动关系事实上是减弱了。笔者认为，之所以会有如此分歧，实为各学者研究之样本不同造成的，因此，应当具体问题具体分析，此时就更应当注重“事实优先原则”在认定用工方式中的运用，以“事实优先原则”刺破“去劳动关系化”之面纱，将劳动关系、劳务派遣等传统用工关系从中筛选出来，再由剩余之用工关系甄别新型用工关系。

四、新型用工关系之考量要素

对于新型用工关系，学界通常将其称之为“劳动三分法”，即从劳动关系、劳务关系中再区分一种用工关系，相较于劳动关系，其构成要素较为宽松，保障之权益亦在减少。事实上“劳动三分法”在外国之发展已有年数，国内相关之理论研究均源于国外，因此拟以国外之相关制度为基础，从而总结国内对新型用工关系之考量要素。

（一）英国

在英国劳动法中，通常存在雇员、工人以及独立承包人三类主体。根据1996年《雇佣权利法》，雇员的定义是以雇佣合同为基础的，[5]而雇佣合同被认为是明示或默示的服务合同或学徒合同（contract of apprenticeship），如若是明示的，不论其采用口头形式亦或书面形式。而相较于雇员，《雇佣权利法》对职工的定义则要广阔许多，其基于雇佣合同或是其他合同，无论该合同为明示或默示;如若是明示，书面或口头形式皆可认定为职工。而在此合同下，该职工须为客户提供劳务或执行工作，且该客户不具备专业性。由此看来，职工是涵盖了雇员之概念，即雇员都属于职工范围，而职工并非都具有雇员身份。因此，职工一般被分为两类，一类是雇员，此类依赖性较高;另一类则是半依赖性（semi-dependent）的职工，即依赖性较低的非雇员职工。[6]在英国，由于职工的概念涵盖了雇员，因此，非雇员职工与雇员具有一定的相似性，故需要结合判例法去辨别。[7]在认定非雇员职工时，英国法院将亲自履行纳入考量因素，要求非雇员职工对雇主应具有经济依赖性，并且降低了对相互义务之要求。

（二）加拿大

加拿大对非典型劳动者亦有所规定，将其称为依赖承包人（dependent contractor），[8]但是其却在加拿大的不同省级法律中有着不同定义。例如，在《安大略劳动关系法》中定义如下：假定某人，不论其是否为雇佣合同所雇佣，亦不论提供的工具、车辆、设备、机械、材料或其他物品是否为其所有，他为另外一人工作或提供服务所获得的补偿或奖励之条件或条款可视为经济依赖，且客户或雇主应当履行其义务，此关系更接近于雇员关系而非独立承包人之关系。由此可见，对依赖承包人之定义亦应当通过依赖性去识别，然而较为特别的是，该条还要求客户或雇主应当履行其义务。在加拿大，通常在判断依赖承包人之前，首先要界定其是否具有雇员身份，在确定不具有雇员身份时，才会进一步审查是否为依赖承包人。判断依赖承包人时，会考虑工作是否具有一定的持续性，以及对客户是否具有经济上的依赖性，将依据各方面要素加以考量。

（三）德国

德国判定雇员身份依赖于人格从属性，如果雇员缺乏人格从属性，则可能会被判定为民法典中的独立劳务者。而在二者之间还存在类雇员之群体，即具有一定的经济依赖性之群体。具体而言，需满足两个条件：一为亲自工作，且基本没有其他雇员提供帮助;二为要么主要是为一个人工作，要么其一半以上的收入来源于一个人。然而对于一些特定的群体，诸如，艺术家、作家以及记者等，其收入来源之比例可放宽为1/3。