优化营商环境背景下民营企业刑事法律风险的防控路径

[摘 要]民营经济保护刑事政策对优化法治化营商环境，防范民营企业刑事法律风险而言具有重要意义。关于保护民营经济主体及其产权的刑事政策以及关于保护民营企业家合法权益的刑事政策为民营企业刑事法律风险的防控提供了指引，为准确处理相关案件中罪与非罪的区分、“不适时”罪名的限缩适用、刑事强制措施的合理运用等实体及程序问题指明了方向。有效防范民营企业刑事法律风险，应以刑事司法最低限度干预经济活动为理念，在实体层面坚守刑法谦抑性原则、运用宽严相济的刑事政策，妥善处理民营企业等非公有制经济主体的刑事责任问题;在刑事诉讼程序方面遵循比例原则、增加对查封、扣押、冻结的必要性审查，建立更为完善的民营企业涉刑案件法律程序保障机制，并通过引入、完善民营企业刑事合规制度，为民营经济发展营造良好的刑事法治环境。

[关键词]民营企业;刑事法律风险防控;刑事法治

[中图分类号]D924 [文献标志码]A [文章编号]2096-1308（2022）04-0055-08

2020年10月29日通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》，再次强调了“毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展。”为促进民营经济的健康、有序发展，《“十四五”规划》指出了要从法律环境及政策体系的完善方面促进中小微企业和个体工商户发展，从依法平等保护民营企业产权和企业家权益方面破除民营企业发展的壁垒。《“十四五”规划》为在新时代背景下营造有利于民营经济、民营企业发展的良好法治环境指明了方向，而刑事法治、刑事司法作为法治建设的重要内容，在优化法治化营商环境这样的系统性工程中具有重要地位。

一、民营经济保护刑事政策为民营企业刑事法律风险防控提供指引

近年来，党中央、国务院、最高人民法院、最高人民检察院围绕非公有制经济的保护出台了一系列刑事政策，指明了从实体法和程序法层面防范民营企业刑事法律风险的方向。这些刑事政策主要包括两方面内容：

（一）关于保护民营经济主体及其产权的刑事政策

1.关于保护民营经济主体的刑事政策。关于保护非公有制经济主体的刑事司法政策：一方面提出了对非公有制经济主体提供平等刑事保护的要求，另一方面也提出了打击侵犯非公有制经济主体合法权益的要求，为妥善处理涉及民营企业刑事案件提供了指引。2016年，最高人民检察院发布《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》，强调依法惩处侵犯非公有制企业合法权益的刑事犯罪，“准确把握法律政策界限，严格执行宽严相济刑事政策”，厘清罪与非罪问题，规范司法行为。从以上《意见》可以看出，对民营企业等非公有制经济主体的平等刑法保护，既要求实体法的准确、平等适用，又要求办案程序和司法行为的规范化，从实体和程序两方面避免对企业造成不合理的打击。

2.保护民营经济主体产权的刑事政策。中共中央、国务院于2016年发布了《关于完善产权保护制度 依法保护产权的意见》，特别强调“加大对非公有财产的刑法保护力度”。2014年，最高人民法院出台《关于充分发挥审判职能作用 切实加强产权司法保护的意见》，同样强调对非公有财产平等的刑法保护，并指出要“严格区分经济纠纷与刑事犯罪”，防止经济纠纷犯罪化;2017年最高人民检察院出台《关于充分履行检察职能 加强产权司法保护的意见》，要求“严格把握产权案件的罪与非罪界限”，强化刑事诉讼监督，保障涉案民营经济主体合法权益。以上政策均对保护非公有经济主体产权作出了更为明确细致的规定，也构建了民营经济主体产权刑事法治保护的框架。

（二）关于保护民营企业家合法权益的刑事政策

民营企业家的合法权益能否得以保障对营造民营企业发展的良好环境而言至关重要。习近平总书记在2018年民营企业座谈会上的讲话就曾强调，要“保护企业家人身和财产安全”。最高人民检察院、最高人民法院相继发布了《关于充分发挥职能作用 营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》《关于充分发挥审判职能作用 为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，保护企业家人身自由、财产权利、知识产权、自主经营权等合法权益，坚持罪刑法定，引导各级司法机关立足职能职责营造企业家创业的刑事法治环境。此后，最高人民法院发布了依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例，对企业家犯罪常涉罪名的适用作出指导。

民营经济保护刑事政策实施的目的之一在于优化民营经济发展的刑事法治环境。防范民营企业触碰刑事法律“红线”，须以相应的刑事政策为指导，在正确的司法理念下理解和适用刑事法律，处理好依法惩治犯罪和合法保护企业及企业家权益的关系，从而避免为民营企业发展施加不必要的刑事法律风险及负担。

二、民营企业刑事法律风险防控中的实体法及程序法问题

当前，我国刑事司法总体上能够为民营经济健康发展提供良性保障。但在司法实践中，仍存在刑事政策理解偏差、刑法适用不准确、刑事手段过度干预经济活动等问题，给民营企业等民营经济主体带来了一定的刑事法律风险。

（一）罪与非罪的区分问题

如前所述，最高人民法院、最高人民检察院所出台的相关意见、通知，多次明确在处理与非公有制经济主体相关的刑事案件时，须准确区分罪与非罪的界限。但实践中，司法机关在罪与非罪的区分方面有时仍存在一些偏差。

1.合同诈骗案件的罪与非罪界分不准确。民营企业涉罪案件中，民事合同纠纷与合同诈骗罪的界分问题是最为常见的问题之一。

合同诈骗罪的成立，一方面需要行为人在签订、履行合同的过程中使用欺骗手段骗取他人财物，另一方面，行为人主观上须具备“非法占有目的”。在欺骗手段的认定方面，刑法第224条列举了构成欺骗手段的几种情形。其中，第三类情形是行为人本不具备实际履行能力，但通过先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗他人与其继续签订或履行合同。而非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。[1]当行为人具有非法占有目的，又实施了欺骗手段骗取对方财物，数额较大的，成立合同诈骗罪。但在司法实践中，对非法占有目的认识不清、认定宽松，一定程度上扩大了合同诈骗罪的适用范围。例如，一些民营企业在签订、履行合同时因经营不善而处于亏损状态，为缓解经营压力，争取长期合作，便与对方协商先履行合同的部分义务或先履行小额合同，但在后续经营中，企业并未能转亏为盈，给对方造成财产损失。一些司法机关在案件处理中，仅因当事人在签订合同时的亏损状态就认定其不具备实际履行能力，其先履行部分合同义务的行为是以非法占有为目的的欺骗，以合同诈骗罪对其进行定罪处罚。事实上，这种合同诈骗罪的认定方式对行为人主观上是否具有“非法占有目的”的判断是存在瑕疵的。笔者认为，避免对“非法占有目的”认定的扩大化，准确区分民事合同纠纷与合同诈骗罪应考虑以下几点：

首先，对实际履行能力的判断，不应仅局限于财务状况这一因素，也不宜仅将合同签订时行为人的财产状况作为判断依据，应综合考虑民营企业的生产能力、提供货物、服务的能力、管理能力、以往履行合同的情况、合同签订前后的各种情节等因素。例如，企业虽存在资金周转问题，但其仍具备相应生产能力，有通过生产经营扭亏为盈的机会，实际上其仍然具备一定的合同履行能力，不宜直接认定为“没有实际履行能力”。因为在社会经济生活中，实际履行能力是动态变化的，经济活动的盈亏也受到市场规律的支配，收益与风险并存。即便民营企业在签订合同之初处于亏损状态，但根据一般社会观念，其通过合法经营扭转亏损是被允许的。在此过程中，与他人签订大额合同也属于正常经营行为。若将观念拘泥于对法律条文的教条化理解，则企业部分履行合同的行为被认定为以非法占有为目的的欺骗的概率将不合理增加，不利于激发市场主体活力。

其次，正确理解合同诈骗罪与民事欺诈之间的关系。区分案件是民事合同纠纷还是合同诈骗罪，关键在于判断行为是否符合合同诈骗罪的犯罪构成。如若行为人确有非法占有目的，且利用合同欺骗他人，使之陷入错误认识而处分财产，则其行为构成合同诈骗罪。而行为人主观上有无非法占有目的是判断构罪与否的关键问题。笔者认为，若行为人对对方当事人交付的货物、货款、预付款、担保财产等财物有挥霍致使无法返还、用于违法犯罪活动、不按约定组织货源而用于冒险投资等行为，或以部分履行合同、支付部分货款为诱饵骗取对方当事人全部货物后无正当理由拒不支付剩余货款的行为，则可以认定行为人具有非法占有目的。

2.非法经营罪罪与非罪界限区分不准确。民营企业等非公有制经济主体涉罪案件中，非法经营罪是常见罪名。非法经营罪有“口袋罪”之称，司法实践中也存在罪与非罪区分不清的问题，这与我国刑法在第225条采用空白罪状的立法方式，在第225条第4项采用兜底条款方式规定非法经营罪的情形有关。对该兜底条款进行必要的限制，这是在非法经营罪司法适用中亟待解决的问题。[2]

非法经营罪成立的前提是经营活动违反国家规定。《行政许可法》是判断经营活动是否违反国家规定的重要依据。此外，经营国务院发布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》中的项目，应当经过主管部门许可，否则便可能构成非法经营国家限制买卖的物品。司法实践中常存在这样的逻辑：违反行政许可便属于违反国家规定，而违反国家规定的经营行为是非法经营行为，可成立非法经营罪。但该行为究竟是属于刑法第225条第1项规定的经营“其他限制买卖的物品”，还是属于第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，似乎显得不那么重要。实践中还存在将未取得行政许可的经营行为直接认定为第4项“其他严重扰乱市场秩序”的情形。此种罪名适用的逻辑会使非法经营罪适用范围的不当扩大。

值得探讨的是，是否能将所有违反行政许可的经营行为都认定为非法经营罪？依据《行政许可法》第81条之规定，应当取得而未取得经营许可，擅自开展相关经营活动的，由行政机关予以制止，依法作出行政处罚。构成犯罪的，追究刑事责任。由此可见，未取得行政许可的经营活动，并不必然导致成立犯罪，只有刑法明确规定该行为成立犯罪的，才应以刑法对其行为进行规制，这也是罪刑法定的要求。一刀切地将未经许可的经营行为纳入非法经营罪的规制范畴，有违罪刑法定。我国市场经济快速发展，民营企业等市场主体也在不断探索新的经营方式。企业在创新时，应对创新行为的法律后果有明确的预期。但非法经营罪的司法扩张，非法经营罪兜底条款的不明确性，致使市场主体在缺少行为预期的前提下可能成为刑法规制的对象。[3]笔者认为，营造有利于市场经济发展的法治环境，需对非法经营罪的扩张进行限制。

首先，对违反行政许可的行为，应区分是违反了一般许可还是特许。一般许可主要包括直接涉及国家安全、公共安全、生命财产安全等需要批准的事项，特许主要是针对特定行业的市场准入。两种许可不同的性质关系着违反行政许可的行为是否构成非法经营罪。特许是基于行政、社会或者经济上的需要，将本来属于国家或者某行政主体的某种权利（力）赋予私人的行政行为。[4]也就是说，受特许人取得的权利本不属于自己。此种情况下，违反行政许可开展经营行为不仅违法，也侵犯了国家所有权，具有法益侵害性，在刑法未将该行为列为单独罪名，法律或司法解释有相关规定的情况下，可以将该行为认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而一般许可对申请人并没有特殊限制，违反一般许可应考虑行为属于形式违法还是实体违法。如果经营主体符合获得许可的条件，只是未获取许可，其经营行为只成立形式违法，应受到行政处罚;如果经营主体未获许可，而其本身也不符合获得许可的条件，就属于实体违法，侵犯行政管理秩序，在法律明确规定该行为构成犯罪的情况下，应被追究刑事责任。

其次，充分考虑违反行政许可开展经营活动的社会危害性。刑法第225条第4款是兜底条款，适用该条款首先要求行为违反国家规定，且严重扰乱市场秩序。“严重扰乱市场秩序”其实就是对法益的侵害，是社会危害性。因此，对行为是否严重扰乱市场秩序的判断就尤为重要。如果行为人违反国家规定从事某种经营，但实际上其行为并未对市场秩序造成不利影响，便不具备社会危害性，不宜以非法经营罪定罪处罚。

（二）“不适时”罪名的限缩、适用问题

很多民营企业为缓解资金压力，选择通过民间融资获取资金，但其也会因此面临触碰非法吸收公众存款罪的“红线”。有学者提出，非法吸收公众存款罪如今已是不适时罪名，应予以限缩或取消。笔者认为这一观点虽有合理之处，但也不完全合理，需予以辩证看待。非法吸收公众存款罪适用范围过大遏制了民营企业的正当融资需求，这对当前蓬勃发展的民营经济而言确为“不适时”，有必要规范其适用范围。但也应该看到，不法分子以借贷、融资为名，行非法集资之实，损害广大投资者合法权益的案件层出不穷，对这类行为必须予以严厉打击。从这一点来讲，非法吸收公众存款罪又是必不可少的，不能以“不适时”为由否定该罪名的作用或完全停止其在司法实践中的运用。笔者认为，在市场经济更加活跃的今天，应避免非法吸收公众存款罪不合理适用，适当限缩其适用范围，避免使其沦为“口袋罪”。