互联网经营者集中：风险、困境与调适

[摘 要]当前及未来一段时间内，并购同一市场内的竞争企业将会成为大型互联网公司促进自身发展和维持自身市场地位的重要方式。互联网行业具有特殊性，大型互联网平台的无序并购很可能会对市场竞争产生负面效应，并购初创企业会产生抑制创新和弱化市场竞争的风险，跨行业并购则会进一步加强大型互联网平台本已强悍的市场实力。现行反垄断法在应对大型互联网经营者集中时存在一定的局限性，主要表现为：集中前申报标准不够科学、审查中竞争效果难以准确评估、违法集中后处罚经营者力度小等。为了弥补上述诸多不足，可以从建立科学完善的经营者集中申报标准、优化竞争效果评估方法和大幅度提高违法成本三个方面发力，以此来完善我国互联网平台经营者集中申报制度。

[关键词]互联网平台;经营者集中;反垄断法规制

[中图分类号]D922.29 [文献标志码]A [文章编号]2096-1308（2022）04-0063-07

一、引言

在新一代数字技术的大力推动下，互联网经济在我国呈现出蓬勃发展的态势，尤其是在传统行业受新冠疫情影响发展受阻的背景下，互联网经济已经成为我国经济保持正常发展的重要动力来源。同时，市场竞争局面和经济发展结构正在被以互联网产业为典型代表的平台经济深刻地改变着，这使得诞生于工业时代的反垄断法在规制平台经济方面力不从心。在平台经济大发展的背景下，互联网巨头们并购企业的数量也随之逐年上升，并购互联网初创企业俨然成为互联网头部企业维持自身巨头地位和获取巨额利润的首选手段。在一定意义上来说，公司法中的公司合并就是并购，反垄断法中的经营者集中也是并购。无论是中国还是国外经济发达国家，互联网领域内活跃的并购市场已经引起反垄断执法和立法机关的警惕和关注。例如欧盟制定《数字服务法》和《数字市场法》来进一步约束互联网巨头的扼杀性并购;德国第十次《反限制竞争法》修正案则专门修改了经营者集中申报标准来应对互联网平台的无序并购。从国家市场监督管理总局官网上公布的执法数据可以得知，执法机关自2021年1月1日起，已经对一百余起违法未申报的经营者集中案件进行了行政处罚，被处罚对象主要涉及腾讯控股有限公司和阿里巴巴（中国）网络技术有限公司等当今互联网领域头部企业。对此，一方面，我们应当密切关注互联网巨头们对中小互联网企业的并购行为，注意其密集的并购给市场竞争秩序可能带来的消极影响;另一方面，及时弥补我国经营者集中制度的疏漏与不足，防止非善意经营者集中阻碍平台经济的健康发展。

二、互联网经营者集中垄断风险概述

从传统反垄断观点来看，下列两种并购行为在特定市场内并不会产生限制竞争效果，因此无需反垄断法规制：一是并购同一市场内的小规模初创企业;二是并购非同一市场无业务关联的其他经营者。但是互联网平台市场具有双边性和互联网企业长于优势传递的特点使得上述两种看似没有任何负面效果的并购实际上对正常的市场竞争秩序极具威胁。总的来说，互联网经营者对市场可能产生的负面效果集中体现在以下几个方面：

（一）兼并初创企业可能会减少市场竞争并抑制企业创新

1.并购初创企业可能会打破市场正常竞争的局面。互联网技术具有更新频率快的特点，互联网技术水平的高低对于互联网企业的发展具有决定性作用，任何一个站在互联网技术最前沿的初创企业都可能在商业领域获得巨大的成功，这一现实使得所有的互联网巨头们不得不对初创企业的发展时刻保持警惕。假如互联网巨头没有对初创企业实施兼并，市场上数量广泛的潜在竞争者能够形成一股力量，可以有效约束互联网巨头，最后甚至能够取而代之。例如脸书和瓦次普都是流行短信应用的供应商，脸书向用户免费提供服务但是收集用户的隐私信息，虽然瓦次普有偿向用户提供服务但是却保护用户的隐私信息。在消费者对个人数据和隐私越来越重视的情况下，瓦次普的服务方式更加得到用户的认可。事实上瓦次普则成为脸书阻止其他注重隐私的竞争性短信应用进入市场的壁垒。[1]实际上，对初创企业进行并购，于交易双方来说是一种双赢。从收购方角度来看，收购拥有新颖商业模式和较强技术但综合实力不足的初创企业，能够以较小的代价有效地消灭潜在的竞争对手，而且雄厚的资金实力可以支撑互联网巨头们发起连续并购，这也意味着其没有必要再花费精力进行创新;从被收购方角度来看，被头部互联网平台收购意味着公司创始人和股东会有丰厚的资金回报，拥有巨大的实力支持使其不需要再像创业阶段在残酷的市场竞争里艰苦求生，创新的的动力会慢慢下降。

2.并购初创企业存在着抑制市场创新发生的可能。互联网行业作为高精尖行业的一种，以造富速度快而闻名于世，高薪酬的行业内部总是不缺乏激励的竞争和大胆创新，而创新和竞争正是互联网行业向前发展的不竭动力源泉。创新具有偶然性和突然性的特点，虽然大型互联网平台企业并不缺少充足的资金、顶尖的人才和先进的设备等生产要素，但是这并不意味着让所有的创新都发生在它们公司内部。与此同时，互联网行业具有强烈的网络外部性和用户锁定效果，这使得互联网平台企业可以凭借其稳固的地位带来丰厚的利润，其创新意愿相较于小微互联网企业更低。即使许多小微互联网企业通过独辟蹊径开创出新的商业模式或者研发出更完善成熟的互联网产品，但如果大型互联网企业发现这些产品或者商业模式可能对自己未来的商业利益产生损害或者有可能对自己的稳定的市场地位造成冲击，其往往会运用自己强大的资金实力和公关能力对目标公司率先发起收购，然后再凭借其强大的实力模仿或者复制被其收购的初创企业的产品和商业模式，通过不计成本的方式同其他初创企业进行市场竞争，将力量薄弱的中小初创企业排挤出市场，重新巩固自己稳定的市场地位。正如上文所述，收购企业乐于通过收购的方式来减少潜在的竞争和威胁，被收购企业也乐于被收购来获取巨额的金钱回报，虽然交易双方均实现了双赢，但是这种情况如果不加干涉一直持续下去，有实力的互联网企业很容易走上不再创新直接收购有创新成果小企业的道路，这显然同互联网市场长期繁荣发展的要求背道而驰，也不利于我国互联网企业在国际市场的角逐。

（二）跨行业收购强化了互联网企业的市场实力

互联网企业出于应对未来经营风险的本能考虑，很容易进行跨行业领域的布局并购，以增强自己应对未来风险的能力，这种跨领域并购是指对非同一市场上没有业务关联的企业进行股权收购。跨领域收购的收购方企业与被收购方企业在业务上不存在重合或者联系，所以在一般传统观念看来，跨领域并购并不会对市场竞争产生严重的损害。但是也有学者认为，混合合并并不总是为市场带来效率，在特别情况下会对竞争造成不良影响。[2]这一点在平台经济领域尤其值得警示，互联网行业具有较强的优势传递作用，互联网企业很容易将自己在原有行业的优势力量传递至新的行业，利用互联网技术对传统行业进行升级改造，从而很快在新的行业站稳脚跟进而扩大自己的市场力量，这种发展模式正是互联网企业的长项和优势所在。

三、互联网经营者集中面临的困境

不同于以往市场经济条件下的传统经营者，互联网经济中的新兴经营者身上所具有的特殊性导致传统经营者集中审查路径出现适用困境。从具体制度层面观察，这种困境集中表现在审查标准、竞争效果评估和违法成本三个层面。

（一）经营者集中审查标准缺乏可操作性

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中很明确地写明我国经营者集中审查采取营业额标准，而《平台反垄断指南》（以下简称《指南》）要求具体经营者营业额的计算标准要灵活多变，根据每个经营者的实际情况合理确定，重点参考下列因素：收费方式、商业经营模式和行业惯例。从适用范围来看，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》适用范围更广，市场领域内所有的经营者集中均受其规制，而《指南》的规制范围相对狭窄，只能适用于互联网领域。对于规制互联网领域内经营者集中而言，《指南》所确定申报标准考量因素更多，更加与时俱进，因此申报标准也显得更加合理。从《指南》中可以看出政策制定者希望在确定互联网企业申报营业额标准时能尽可能的考虑平台经济模式的特点，但是这种模糊笼统地表述对于实际问题的解决所能起到的作用十分有限。

实际上互联网企业营业额的确定十分困难。由于互联网平台企业涉及的业务比较广泛，而且收费方式和商业模式也各有不同，使得适用于传统行业的营业额计算标准在互联网领域操作性太弱，同时互联网企业进行经营者集中时向反垄断执法机关申报的营业额也不能简单的套用企业向税务机关年度纳税申报的营业额。这种计算困难在交易型平台中表现的更加明显，实践中比较常见的一种情形是平台企业作为中间人正常的代收和支付商家与用户的交易款项，但是也经常性的向商家和用户发放各类现金抵扣券和现金红包，在计算平台企业营业额过程中，这些抵扣券或者类似于补贴的各种折扣是否应当扣除？对于上述问题尚没有统一的答案。仅仅依靠《指南》中提及的互联网营业额的参考因素，难以确定一个公平合理的标准，反而有可能造成营业额计算的混乱，对于解决上文提到的实际难题并不能发挥太大的作用。

（二）传统竞争效果评估方式难以适用于互联网经营者集中竞争效果的评估

从传统评估标准来看，经营者集中竞争效果的评估参考因素主要是行业进入壁垒的高低、参与集中的企业在相关市场的市场控制力和市场份额等。具体的评估流程是首先准确地计算出集中企业双方在相关市场的市场份额，再考察具体的竞争因素，但是平台经济不同于传统经济的特点使得传统的评估标准难以对互联网企业合并对市场竞争的影响实现准确的评估。

1.平台经济时代难以界定平台的相关市场。按照传统竞争效果评估方式，界定相关市场是分析竞争效果的前提。而平台相关市场界定的最大难点在于双边市场的界定。互联网平台作为双边市场与单边市场最明显的区别表现在单边市场的用户群体对于平台的需求是一致的，而双边市场两端的用户需求并非是一致的而是对称的，即双边市场的一侧用户提供的产品或者服务是用来满足另一侧用户的需求。其根本特征是具有交叉网络外部性，即平台一侧用户衡量该平台价值主要取决于另一侧用户数量的多寡。以淘宝网络购物平台为例，对于消费者而言，淘宝购物平台的价值主要取决于平台上商家规模的大小，从商家角度来看，淘宝的价值则由淘宝平台注册用户数量的多少决定。

2.传统竞争效果评估具体参考因素难以与时俱进。《经营者集中审查暂行规定》（以下简称《规定》）第三章列举了供反垄断执法机构进行竞争评估的主要参考因素。从第26条来看，《规定》指出将市场份额作为评估经营者集中的主要考量因素，市场份额最能够体现出一家企业在特定市场中的整体实力和市场地位。相较于互联网等新兴行业而言，传统企业市场份额等经济数据比较容易直接获得，或者将企业的销售数量、销售额等数据进行一定的计算处理后也可以得知。互联网企业经营方式大多采用免费模式，即其产品和服务往往免费向公众开放，用户无须缴纳任何费用即可使用，这一特点使得传统的市场份额确认路径在互联网适用范围变窄。比如，像字节跳动公司旗下的今日头条和金山公司的WPS等非交易性平台，如果采用公司对外公布的营业额作为计算其市场份额的标准，最后计算得出的结果可能同实际状况不甚相符。对于市场控制力因素，《规定》提出可以综合考虑参与集中的经营者在相关市场的服务替代程度、控制销售市场或者原材料采购市场的能力等。[3]的确，上述参考因素能够较好地契合评估传统市场中企业市场控制力的需求，而在平台经济领域中，《规定》中列举的考量因素还远远不能实现对企业市场控制力的科学评估。我们也应注意到，互联网行业具有强烈的网络锁定效应，先进入市场并拥有大量用户的企业具有很强的市场把控力，加上用户养成使用习惯等因素，某些网络平台的用户忠诚度很高，这在一定程度上也强化了企业在相关市场的控制能力。

总体来说，在平台经济占据经济主体地位背景下，传统的竞争效果评估方式已经显现出诸多的适用局限性。尽管已经考虑到平台经济对于传统竞争效果评估方式带来的种种冲击，《指南》要求在评估经营者集中对市场竞争影响时要充分考虑互联网经济的特殊性，并列举出具体的参考因素，比如，用户点击率和平台活跃用户数等，但是这种高屋建瓴的指导仍然是宏观层面的，后续并没有出台更加细致的规定，因此该项条款在实际适用中难度很大。