“包容审慎”的营商法治逻辑：法理、体系与个案

收稿日期：2023-03-16

作者简介：谢红星，江西财经大学法学院教授、博士生导师。

基金项目：江西省社会科学“十四五”（2022年）基金重点项目“优化营商环境背景下‘免罚清单’的法治化研究”（编号：22FX01）。□

摘要：“包容审慎”在我国首先作为一种监管执法的理念而提出，之后宣示于政策文本、转化为立法规定、延伸出清单细则，初步形成了包括政策、立法、清单在内的多层次、多领域、动态调整体系，同时政策与立法、清单与立法、不同清单之间、制度与实践之间的不一致使得“包容审慎”体系内部始终存在张力。企业是社会进步的积极力量，“包容审慎”融化“执法冰山”，塑造有温度的执法，缓解经济下行叠加“罚款式创收”加剧的企业困境，提振市场信心，是优化深层次营商环境的现实选择。因此我们需要克服“能处罚则处罚”的倾向，将“包容审慎”体现在每一个案件中，以此塑造具有长久生命力的营商法治环境。

关键词：包容审慎;罚款式创收;四张清单

中图分类号：D922.11文献标志码：A文章编号：1007-9092（2023）05-0142-015

优化营商环境仍处在进行时。党的二十大报告重申要“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境”，国务院办公厅于2022年10月印发《关于复制推广营商环境创新试点改革举措的通知》，决定在全国范围内复制推广9个方面包括50项创新试点的改革举措，以全面改革推动全国营商环境的整体改善。在地方，浙江省发布《营商环境优化提升行动方案》，山东省制定《营商环境创新2022年行动计划》。“十四五”开局起步，优化营商环境持续推进，声势不减。

但在优化营商环境的进行曲中，却不时传出不合节拍的声音。从陕西榆林“芹菜案”到上海“巴黎贝甜案”，从“鸡汤里加党参被罚”到“奶茶店先欢迎后扫码被关停”，络绎不绝的奇葩案件及引发的舆情争议，不时冲击公众对营商环境能否持续优化的信心。国务院督查组督查“芹菜案”的同时，另发现自2021年以来，陕西榆林市市场监管局对小微市场主体罚款超过5万元的食品安全案件有21起，案值几十元至几百元不等，罚款数额与违法所得的比例达到100倍至200倍，个别案件超过3000倍。郑明鸿：《陕西榆林等地行政处罚“过罚不当”，全省通报部署整改》，《新华每日电讯》，2022年8月30日第5版。市场主体的感受是最真实的营商环境，如果现实中大量存在“芹菜案”这类连利益不相关的社会大众都难以接受的奇葩案件，很难相信市场主体的感受会有多好、信心会有多强。

因此，“包容审慎”对优化营商环境的意义重大。“包容审慎”主要指执法机关对市场主体的经营行为持包容和审慎的态度，包容市场主体的轻微违法行为，审慎采取执法手段，避免通过粗暴、过度的执法方式干扰市场主体的正常经营。执法是否包容审慎，对市场主体的感受和信心有着极大的影响。“芹菜案”之所以引起巨大争议，是因为它们让利益不相关的社会大众都感受到执法机关对市场主体的粗暴执法。执法机关的这种行为不仅与优化营商环境的大势不合拍，更令人担忧市场主体的真实处境。因此，需要我们重新评估一些地方优化营商环境的真实效果，并进一步反思“包容审慎”在法治化营商环境建设中的价值地位和实践状况。国内法学界专门探讨“包容审慎”监管和执法的论著较少，严格来说，现有代表性研究并非从法治化营商环境的视角来探讨该问题。代表性研究有刘权：《数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑》，《法学研究》，2022年第4期；刘乃梁：《包容审慎原则的竞争要义——以网约车监管为例》，《法学评论》，2019年第5期；廖凡：《论金融科技的包容审慎监管》，《中外法学》，2019年第3期。

一、“包容审慎”的营商法理

“包容审慎”起初是作为适应新经济形态的新型监管理念和方式而产生的。2017年1月，国务院办公厅发布《关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》，首次明确提出“探索动态包容审慎监管制度”，该年度《政府工作报告》又提出：“加快培育壮大新兴产业，本着鼓励创新、包容审慎的原则，制定新兴产业监管规则。”2019年《优化营商环境条例》把“包容审慎”写入立法：“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管。”发展到今天，“包容审慎”已经突破原有“四新”企业适用范围。纵览各地新近出台的各种关于“包容审慎”的指导意见、实施意见和行政执法减免责清单，适用对象不限于“四新”企业，而是涵盖了诸多传统领域和传统形态的市场主体。从政策话语转变为法律概念、从适用于“四新”企业拓展为适用于多领域多形态的市场主体，“包容审慎”的提出与拓展重新检视了“国家权力在市场经济发展中的功能与地位”，刘乃梁：《包容审慎原则的竞争要义——以网约车监管为例》，《法学评论》，2019年第5期。启发了我们对于国家与企业、现实与法理之间复杂关系的重新思考。

（一）包容：企业是社会进步的积极力量

长期以来，中国社会存在对民营企业和企业家的偏见，虽然近年来各地为弘扬企业家精神和营造尊重企业家的氛围，积极开展优秀企业家宣传，但部分企业和企业家的违法行为反而加深了社会对他们的成见。

企业是经济生活和社会生活中最活跃的成分。美国制度经济学家凡勃仑指出：“现代文明的物质基础是工业体系，而使它活跃起来的主导力量是企业。”凡勃仑：《企业论》，蔡受百译，商务印书馆1959年版，第1页。近代工业革命使工业生产取代了手工劳动，在小商品生产和经营者之外，出现了现代企业等经济组织，把更多的生产要素卷入到商品生产体系中，极大地拓展了市场的边界，创造出前所未有的生产力和财富，同时也使得各种企业的数量、规模出现前所未有的增长。

从历史来看，人类文明进入现代社会很大程度上归功于大批杰出企业的引领和推动。同时，企业推动经济社会结构转变优化国家政治体制、重塑世界格局。从现实来看，企业贡献税收、提供就业、革新技术。企业好，居民有就业，政府有税收，金融有依托，社会有保障。简言之，高质量发展的主体是企业，搞好经济关键在于搞好企业。现实生活中的企业良莠不齐，确实存在不少违法违规的现象，但从整体上看，企业是社会进步的积极力量，“社会进步的基础是企业”，于光远：《为企业家说话，对企业家说话》，广西人民出版社1999年版，第3页。对企业理应包容而非苛求。

（二）审慎：斩断伸向企业的“掠夺之手”

政府对企业进行监管是市场经济的应有之义，监管机关依据法律规定对企业进行执法，是其职责所在。但一切拥有权力的人都容易滥用权力，从某种意义上看，行使公权力的个体也是“经济人”，有追逐财富和提高生活水准的欲望。因此在执法过程中，很难保证不会出现权力寻租现象。

经济学家奥尔森认为，持续的经济繁荣需要“可靠而界定清晰的个人权利”以及“不存在任何形式的强取豪夺”，因为“当存在激励因素促使人们去攫取而不是创造，也就是从掠夺而不是从生产或者互为有利的行为中获得更多收益的时候，那么社会就会陷入低谷”。曼瑟·奥尔森：《权力与繁荣》，苏长和等译，上海人民出版社2014年版，第1、151、152页。因此，政府权力对企业既可能是“扶持之手”，也极有可能成为“掠夺之手”。但从整体上看，政府部门的监管执法对塑造良好的营商环境以及企业的健康发展是有益的，具体过程中却有可能隐藏着低效浪费、寻租腐败乃至强取豪夺等伤害企业和破坏营商环境的行为。因此，审慎绝非放任不管，而是在依法行政的前提下，特别要求监管执法的节制和慎用，以此抑制执法权的滥用以及对企业的强取豪夺。

（三）以“包容审慎”融化“执法冰山”

从程度上看，当前优化营商环境已经步入深水区。税费的减免已经接近财政的极限，政务服务的流程和质量也已得到反复优化提升。与此同时，对企业尤其民营企业来说，融资的“高山”依然矗立，执法的“冰山”仍待化解。一方面是“贷款难”，抽贷、断贷、过桥贷等现象依然存在；另一方面，监管简单粗放，执法严苛粗暴，发现企业存在问题就追责、处罚，很少给予企业足够的整改时间。

罚没收入的大幅上涨从侧面印证了“执法冰山”的寒冷。据《南方周末》汇总的2021年预算执行情况显示，111个公布罚没收入的地级市中，有80个城市罚没收入呈上涨趋势，占比超过72%，其中有15个城市罚没收入同比增长超过100%。近年来，受经济下行、疫情、房地产市场低迷等因素影响，地方财政收入缩水。在地租、税收等收入锐减的背景下，罚没创收成为缓解地方财政危机的重要方式。2021年9月，国务院第八次大督查第五督查组在内蒙古多地暗访时发现，部分交警为完成“创收”任务，对过往货车司机采取“一刀切”式的随意罚款。12月，国务院“互联网＋督查”平台通报了河北省霸州市为解决地方财政吃紧而出现大规模乱罚款现象。周群峰：《警惕“罚款式创收”冲动》，《协商论坛》，2022年第10期。地方财政固然吃紧，企业生存却更是不易。受经济下行和疫情等因素影响，许多企业面临生产经营等各方面的困难，不少中小微企业甚至关门歇业，各地惠企纾困措施有效减轻了企业压力，但企业发展仍然面临成本上升、人力紧缺等难题，亟需加快推进惠企政策的落实，以尽快渡过难关。而“罚款式创收”却稀释了各级政府对企业释放的政策红利，使企业又回到难以为继的状态。

越是经济下行，越应该重视市场主体，促进企业发展。通过罚没创收必然陷入“财政缺钱—罚款搞钱—营商环境恶化—企业用脚投票—税基减少—更加没钱”的恶性循环。在税费减免和政策红利接近极限的当下，以“包容审慎”融化“执法冰山”，是降低市场主体制度性交易成本、优化深层次营商环境的现实选择。《国务院办公厅关于进一步优化营商环境降低市场主体制度性交易成本的意见》指出，要“严格规范行政处罚行为，进一步清理调整违反法定权限设定、过罚不当等不合理罚款事项，抓紧制定规范罚款设定和实施的政策文件，坚决防止以罚增收、以罚代管、逐利执法等行为”。“包容审慎”要求监管和执法转变思维，围绕企业生存发展、市场需求来开展工作；要求改善方式方法，更加人性、更有温度，避免简单粗暴；要求完善监管标准，根据不同领域企业特点，分类量身定制监管规则和标准，防止“一刀切”、擅自加码；要求采用柔性执法方式，对非主观故意、没有造成危害后果的首次轻微违法行为，先行告诫说理，指导企业自觉改正，尽量不予行政处罚。

总之，包容企业是因为它是社会进步的积极力量；审慎监管执法是因为权力寻租是客观存在的，监管执法有可能异化为对企业的巧取豪夺。“包容审慎”是融化“执法冰山”、提振市场信心、缓解企业困境的现实选择。“包容审慎”发轫于对企业作为社会进步积极力量和权力双刃性的规律性认识，契合了经济下行背景下降低市场主体制度性交易成本和优化深层次营商环境的迫切需要，虽具有时代烙印，但应成为政府对待企业以及监管执法的长期导向。

二、“包容审慎”的体系构成与张力

“包容审慎”首先作为一种监管执法的理念而提出，之后宣示于政策文本、转化为立法规定、延伸出清单细则，初步形成了包括政策、立法、清单在内的体系，同时在各种规范之间产生张力。

（一）“包容审慎”的体系

1.政策

政策是国家法律的先导和指引。“包容审慎”首先出现在《关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》（2017）、《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（2019）、《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》（2020）等政策文件中，表现为对“四新”企业探索新型监管方式的政策举措，主要包括：实行“包容期”管理；建立“容错机制”；分类量身定制监管规则和标准；优化“经营异常名录”管理；优化对企业的监督检查。此后随着优化营商环境政策的深入，“包容审慎”的适用对象不再限于“四新”企业，其适用范围拓展至传统领域和传统形态企业。政策文件反映了这一变化。《浙江省营商环境优化提升行动方案》（2021）：“推进包容审慎监管，严格遵守《中华人民共和国行政处罚法》规定，探索推行轻微违法行为首次免罚、‘沙盒监管’、触发式监管等模式。”《江苏省优化营商环境行动计划》（2022）：“在部分领域实施柔性监管、智慧监管，制定不予实施行政强制措施清单、轻微违法违规行为免予行政处罚事项清单。”

关于“包容审慎”的政策文件也相继出现。既有地方政府部门制定的适用于某一领域的“包容审慎”政策文件，如《深圳市生态环境局关于推进生态环境包容审慎监管执法的实施意见》（2022）、《河南省南阳市关于在农业农村领域实施包容审慎监管和柔性执法的指导意见》（2022）；也有地方政府制定的综合性“包容审慎”政策文件，如《广东省人民政府办公厅关于推进包容审慎监管的指导意见》（2022）、《云南省人民政府办公厅关于积极推行行政执法包容审慎监管的意见》（2022）。以上政策文件所采取的主要措施包括：推行行政执法“减免责清单”制度；探索行政执法“观察期”制度；推广涉企检查“综合查一次”制度；实施企业信用风险分类管理制度；健全行政裁量权基准制度；改进行政强制执行制度；落实信赖保护原则；完善执法评估纠错机制。