行政检察建议的类型化建构

作者简介：解志勇，中国政法大学钱端升讲座教授；王晓淑，中国政法大学法学院博士研究生。

基金项目：国家社科基金重大项目“中国特色国家监察理论构建、制度创新与实践运行研究”（编号：18ZDA135）、国家社科基金重点项目“对监察委员会的监督制约体系研究”（编号：18AFX006）。

摘要：行政检察建议是行政检察权最直接的着力点，是检察监督最专业的表达方式，也是目前最高效的监督路径与最规范的监督工具。但在实践中，行政检察建议一直存在定位不清晰、分类不科学、适用不规范、效力不明确等问题，难以充分发挥应有的制度优势。针对这些问题，宜厘清行政检察建议的法律定位、遵循其法律监督的目的，以行政行为危害程度为标准将行政检察建议分为“预防型”“反应型”和“应急型”三种类型，并分别设计差异化的适用规则。在此基础上，对行政检察建议进行规范化的制度建构，探明其适用条件和范围，加强人民检察院与人大、监委等机关的联动协作，以期全面提升行政检察建议的治理实效。

关键词：行政检察；检察建议；法律监督；类型化

中图分类号：D922.1文献标志码：A文章编号：1007-9092（2022）06-0115-009

一、问题的提出

2017年至2021年间，对山东、陕西、浙江、四川、重庆等近十个地方的三级人民检察院开展的实地调研结果显示，有些实务部门认为行政检察监督手段匮乏、行政检察建议法律依据不足，使监督效果大打折扣。即使《行政诉讼法》使用“等”字为检察机关的行政监督留下了拓展余地，但《人民检察院组织法》（以下简称“《组织法》”）没有直接赋予检察机关对行政行为进行监督的职权，从而使得包括行政检察建议在内的行政检察监督陷入了实务困境。

2018年6月，《人民检察院组织法（修订草案）》第二次审议稿提交十三届全国人大常务委员会审议时，有些部门建议应明确规定针对行政机关在行政执法过程中出现的违法行政行为、未依法履职或行政机关内部制度漏洞等问题，检察机关有权发出要求其履行职责、进行整改的建议。同年10月22日，在草案进行第三次审议时，有人建议删减检察机关的上述职权，宪法和法律委员会也建议采纳这一意见。但学界与实务界质疑的声音很多，认为这种转变是一种倒退性的转折、检察建议的适用范围面临被限缩的危险。①但10月26日再现转折，正式通过的《组织法》中明确规定抗诉、纠正意见和检察建议是检察机关行使法律监督职权的主要方式，要求有关单位对收到的建议应及时书面回复采纳情况。这一规定使检察建议正式进入到有章可循的新阶段，对提升检察监督实效具有重要意义。

2019年，随着实践中检察建议应用范围的逐步扩大，为进一步规范适用、充分发挥检察建议的作用，《人民检察院检察建议工作规定》（以下简称“《规定》”）重新界定了检察建议的概念、适用范围及效力，直接强调了其“促进依法行政”的重要目的，为行政检察建议依法履行法律监督职责、参与社会治理、促进依法行政等方面提供了直接的制度依据，使得行政检察建议被更广泛地重视和运用。2021年6月，中共中央首次就加强检察机关法律监督工作专门印发了《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》（以下简称“《意见》”），要求检察机关依法履行宪法法律赋予的法律监督职责，补齐行政检察监督的短板，为行政检察建议的运用提供了新的契机。但目前，行政检察建议在实践层面仍未被广泛重视和应用，亟需来自立法层面的积极回应以及理论层面的有效指导。为此，本文通过研究行政检察背后的深层逻辑，解读行政检察建议的基本学理和法律定位，将行政检察建议划分为不同的类型并推导出不同的适用规则，构建以专业与实效为导向的行政检察建议制度。

二、行政检察建议的运行难题及其成因

为了推动检察机关依法有效地通过运用行政检察建议开展行政检察工作，在此有必要检视其实践运行与制度设计之间存在的相互矛盾和悖离的现象，总结当前模式的内在局限性。

（一）制度规范性不足

行政检察建议没有在较高层级的法律层面统一程序，难以发挥其预设效果。其一，行政检察建议缺少精细化分类。2019年，最高人民检察院（以下简称“高检院”）发布的《规定》以检察建议所起到的社会作用为标准将其分为五类。包括再审检察建议、纠正违法检察建议、公益诉讼检察建议、社会治理检察建议及其他检察建议。其中，司法领域的检察建议具备一定程度的规范性和程序性，如再审检察建议等；而行政检察建议恰恰相反，其相关规定较为概括，缺少理论和实证研究，无法有效回应理论与实践中的各种争议。在高检院评定的12件“2019年全国检察机关社会治理类优秀检察建议”中，有7件是检察机关直接就相关问题向行政主体发出的。其中，既有通过对类案进行分析，针对涉案领域中存在的普遍性治理问题和监管漏洞，提出加强监督管理、避免损害发生的建议；如陕西省人民检察院检察建议书，陕检行建〔2019〕61000000002号。又有以个案为切入点，梳理出办案过程中发现的监管机关不作为、乱作为等问题，建议相关单位加强监管力度；如辽宁省鞍山市人民检察院检察建议书，鞍检建〔2019〕1号。还有在紧急情况下，依法强制要求行政机关加快履职进度，并承担拒不履职的不利后果。如重庆市璧山区人民检察院检察建议书，渝璧检未检建〔2019〕6号。但上述几种行政检察建议的制发标准和法律效力各不相同，若不梳理其构成要件和适用范围、对其进行归类整理并总结各类的特征，则无法确定行政检察建议的内涵和外延，会使检察机关的法律监督职能和社会治理效果相割裂。

其二，行政检察建议的适用条件模糊。依据《规定》，检察机关在六种情形下有权对有关单位和部门提出检察建议。但首先，这六种适用场景既不能构成完全集，又互有交叉，给具体适用带来了困扰和争议。其次，检察机关是“可以”而不是“必须”提出检察建议，因此地方人民检察院往往不会主动适用行政检察建议，只有少数基层院会制发行政检察建议，且每年不超过十件。这些遗留的立法逻辑和实践经验方面的问题导致各地对行政检察建议的适用条件不一致，且检察机关基本上都是在与刑事相关的检察工作中发现行政违法线索，再转给民行部门制发行政检察建议，制发建议环节多、耗时长、效果差。究其因，在缺少清晰的适用标准的情况下，民行部门要么难以发挥主动性、将行政检察建议束之高阁，要么不可避免地滥用行政检察建议、僭越行政权的正确运行，这显然都背离了检察机关履行法律监督职能的立法目的。

其三，行政检察建议的制发依据不统一。各地检察机关根据高检院《关于深入推进民事行政检察工作科学发展的意见》及《规定》等文件，以环境污染、食药品监管等关系民生且问题频发、易发的领域为重点，积极探索对行政违法行为的监督。解文轶：《行政检察工作的现状与发展》，《国家检察官学院学报》，2015年第5期。不过，各地规定的方式与目的并不统一：如由地方人大常委会出台专门规定，提出检察机关有权通过检察建议对某领域的行政行为进行法律监督；如2012年《南京市城市治理条例》第78条专门规定了城市管理领域的行政检察建议。再如由地方人大常委会、人民政府、检察机关单独或者联合出台规定，提出检察机关有权通过检察建议监督相关行政机关及其工作人员的行为。如2011年《宁夏回族自治区行政执法工作与检察监督工作相衔接的若干规定》，2019年《湖南省人民代表大会常务委员会关于加强新时代人民检察院法律监督工作的决议》等。这些文件为行政检察制度在各地的运行提供了必要的依据来源，但同时也体现出行政检察建议存在缺乏科学分类、适用范围宽窄不一、依据层次参差不齐等问题，不利于建立规范、科学、可行的行政检察建议制度体系。

（二）违背法的明确性

法的明确性是指法律规范内容明确具体、可被公民准确无误地理解，国家活动因此具有可预测性。检察机关制发行政检察建议所依据的法律规范必须遵循法的明确性原则，至少要明确行政检察建议的制发目的、基本内容和适用范围，否则就会因欠缺明确性而凸显诸多问题。

首先，因为“建议”二字会造成理解上的偏差，行政检察建议的效果会被大打折扣。行政检察建议从字面意思上来看貌似“建议”，但并不是可由行政机关自由选择执行与否的建议，而是人民检察院作为国家法律监督机关履行监督权的重要表现，兼具“建议性”与“监督性”：一方面，由于被建议事项往往与行政机关的专属法定职权相关，若行政机关对建议有异议，可以就相关事项与检察机关进行商讨；另一方面，行政检察建议还有基于国家法律监督职权而产生的“监督性”，带有天然的“刚性”和“强制性”，监察检察机关依法履行职责或进行整改，要求无论行政机关采纳与否，均应对建议进行法律意义上的回应和答复。

其次，囿于现有法律依据的原则性、概括性较强，行政检察建议存在被乱用、滥用的危险。完整的法律规范应当由构成要件和相应的法律效果组成，卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第138页。但现有条文中的“存在违法犯罪隐患”“暴露出明显的管理监督漏洞”“可能导致发生群体性事件或者恶性案件”等表述存在模糊性，决定了法律规范的不精确性。哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第121页。实践中，不同使用主体的知识结构、认知水平会影响最终的法律效果，容易引发争议，需要通过更明确的立法语言、更精细的法律解释将法律规范的模糊性控制在一定范围内。

再次，行政检察建议存在与其他检察文书混用的风险。一如纠正违法通知书，检察机关在诉讼程序中有权对侦查机关、执行机关和审判机关发出纠正违法通知书，责令其限期纠正违法行为，只在情节较重时适用，且效力与适用不受检察建议的影响。解志勇：《行政检察：解决行政争议的第三条道路》，《中国法学》，2015年第1期。因为纠正违法通知书往往是在检察机关已经确认存在违法行为的情况下制发的，所以其刚性更强。二如纠正违法检察建议，虽然同具建议性质，但纠正违法检察建议是检察机关对人民法院审判活动和执行活动中的违法问题以及公安机关、刑罚执行机构等执法活动中的违法行为向同级法院提出的建议。可见，三者的适用对象和范围都不同，应对各类检察文书的效力等级视情节轻重作出区分与协调安排，形成法律监督的合力，避免出现检察文书交叉混用或不合理使用的现象。

（三）监督效果不彰

《规定》对检察建议进行了较为宏观的规定，具体适用的裁量空间过大，事实上降低了检察建议的权威性。实践表明，行政机关对行政检察建议的认可率、回复率虽然较高，但并不意味着行政检察建议的目标和内容都能够被很好地实现。

其一，行政检察建议的约束力不足。虽然近年来检察建议有较高的回复率，但其中口头回复的比例居高不下，缺少刚性保障。行政检察建议能否发挥实效大多取决于被建议单位的接受程度，有些行政检察建议只是名义上被采纳，实际上难逃被应付的命运，最终流于形式，难以达到预期效果。通常，人民检察院需要在完成事实认定的基础上、由承办检察官草拟检察建议书、送法律政策研究部门进行审核，并到被建议单位调查核实、征求意见后，才能制作并送达检察建议书。可以看出，由于行政检察建议缺少强制性的约束力作保障，即使检察机关主动沟通交流，也不能确保其建议能够被有效执行。

其二，检察机关欠缺必需的调查核实权。人民检察院为行使法律监督职权进行的调查核实，是为了查明案件事实、对行政行为是否合适进行全面审查，以便依法予以监督纠正。依据一些零散规定，检察机关进行调查核实的方式主要是调阅、借阅材料，了解情况、询问取证等。《规定》还增加了“听取被建议单位意见”等柔性监督措施，强调不得采取限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等强制性措施，没有授权“收集书证、物证、视听资料等证据”。实践中部分行政机关存在抵触情绪，有意不予以充分配合，会给检察机关的调查核实造成很大的阻碍。比如证据材料被涉事工作人员隐匿、毁弃或者伪造，导致证据不足无法成案；或者在检察机关对行政机关工作人员询问情况时，当事人不配合调查，调查核实环节往往就此不了了之。

其三，行政检察建议的专业性、可操作性有待加强。检察机关制发建议之前，为了保障司法质量、维护司法权威，实现检察权威从外在压力向内在生成的转变，汤维建：《检察建议规范化改革展望》，《人民检察》，2018年第16期。必然会对所涉及的内容进行全面审查与分析。但当具体情况需要运用特殊领域的专业知识时，囿于基层行政检察人员数量不足且缺乏相关经验，检察机关很难及时提出强针对性、操作性的建议。以“四号检察建议”为例，高检院调查了基本情况和主要问题，分析了法律责任及法律适用，参考了刑事犯罪、城市管理、安全生产、环境保护等诸多领域的多部专门法律，但仍未明确具体的整改方案与责任人，而是强调请被建议对象“及时研究，采取有力措施推进井盖问题治理”。最高人民检察院检察建议书，高检建〔2020〕4号。这种建议内容较为宏观、笼统，可操作性较差，即便被建议的行政机关积极配合，也会因理解不到位等原因造成不能及时依照建议的要求实现整改。