高校“非升即走”聘用条款的实践检视及法治矫正

摘要： 我国高校“非升即走”聘用条款的合法性来自于事业单位人事聘用制改革及相关规范性法律文件，但其法律属性至今仍模糊不清。高校教师职业同时内含行政公务和劳动、专业要素，这决定了高校“非升即走”聘用条款“劳动、行政混合合同”的法律属性。当前，“非升即走”聘用条款的适用规范性差强人意，更导致了科研功利化及轻视教学的不良现象，与大学的历史发展逻辑产生了内在冲突。规范“非升即走”聘用条款的首要措施在于促使其符合公开、协商原则，相关纠纷得以获得校内申诉、行政复议以及司法程序的受理;根本举措在于构建多元化的科研考评标准，提升教学考核的占比权重，扭转“唯论文”的现象趋势。

关键词：“非升即走”;人事聘用制改革;法律属性;科研;教学

中图分类号：G647 文献标识码：A 文章编号：1672-0717（2022）05-0065-07

一、高校“非升即走”聘用条款的实施背景及实践困境

“非升即走”（up or out）源自美国的“预聘—长聘”制度，是美国大学为确定终身教职人选而设定的一种划分阶段并到期考核的遴选规则。“非升即走”的规范意涵是指：公立高校（以下简称“高校”）在教师入职时与其约定一个固定期限，教师必须在该固定期限内晋升到上一等级的专业技术职务，否则高校将解除其聘用关系[1]。

我国高校“非升即走”条款源自于以下时代背景：首先，近年来在事业单位人事聘用制改革的推动下，高校在教师招聘等方面的自主权不断扩大，打破身份管理、构建“能上能下、能进能出”的用人机制，被视为是推动高等教育长足发展的重要举措。我国高校“非升即走”聘用条款的施行主要源自于这一改革措施。其次，近年来的大学排名也在一定程度上加速了高校“非升即走”聘用条款的适用。在我国大学的排名指标体系中，高校的科研成果数量成为了占绝对比重的衡量判准，这就令“非升即走”制度异化成为了一种提升科研产量的工具。最后，国内高学历人才竞争的日益激烈也是高校“非升即走”聘用条款广泛适用的重要诱因。当前，我国高校博士毕业生的净增人数已经超过了高校专任教师的岗位需求，这使得高校的人才引进标准越来越高，教师入职后的考核力度不断加大，加速了高校对“非升即走”制度的适用。

然而，由于“非升即走”聘用条款的法律属性始终模糊不清，近年来我国高校与教师因“非升即走”机制而产生的司法纠纷不断见诸报端，而且即便是司法机关都无法为这一争议提供统一的司法判准。例如在2016年的“郭颖诉江南大学人事争议案”中，两级法院都未对该校“非升即走”聘用条款的合理性问题作出正面回应。

澄清我国高校“非升即走”聘用条款的法律属性，探索出“非升即走”聘用条款的多维完善路径，对于促进高校聘用合同规范化，有效解决当前高校遇到的上述纠纷，进一步深化落实事业单位人事聘用制改革，具有鲜明的理论价值与实践意义。

二、高校“非升即走”聘用条款法律属性研判

（一）高校“非升即走”聘用条款的合法性审视

自20世纪80年代中央人事聘用制改革启动后，教师聘用制开始逐步在我国高校中普遍实施;2012年中共中央、国务院出台《关于分类推进事业单位改革的指导意见》，指出高等学校可以自主掌握部分由市场调配的资源;《高等教育法》第37条亦规定高校可自主按照国家有关规定评聘教师的职务。所以，作为人事聘用制改革的一个环节，高校运用其办学自主权设置“非升即走”的人事聘用制度，符合现行法律规范的要求。

在上述背景下，“非升即走”聘用条款构成了高校与教师建立聘用关系的重要合同依据[2]。尽管这类条款的设定符合立法精神与政策要求，但由于其杂糅了行政、民事等不同法律关系，因而导致其性质始终扑朔迷离，更为相关工作的开展及矛盾纠纷的化解设置了障碍，如“非升即走”聘用纠纷是否具备行政可诉性在当下实践中就莫衷一是。因此，高校“非升即走”聘用条款法律属性的澄清是其规范适用的理论前提。在“非升即走”聘用法律关系下，高校的地位属性在当下的实践中已经较为明确，但高校教师的法律地位尚存有争议。由于法律关系主体地位的明确是辨明法律关系性质的前置条件，所以，高校“非升即走”聘用条款法律属性的界定需要以明确高校教师法律地位为理论前提。

（二）高校教师法律地位的学理研判

1.高校教师法律地位的多重言说与反思

作为人才培养与科学研究的从业者，高校教师属于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定的知识分子。不过，知识分子并非规范的法律概念，其内涵与外延均较为笼统。学理上，受高校教师地位属性公私兼备的影响，学术界关于高校教师的法律地位先后出现了公务员说[3]、公务雇员说[4]、专业人员说[5]、事业单位工作人员说[6]、劳动者说[7]以及特殊劳动者说[8]。但是，上述多重言说均无法充分展示高校教师的规范法律地位。第一，公务员说不符合我国事业单位人事聘用制改革的精神。第二，公务雇员说内含公务员与雇员双重身份，因而，其公务员的要素也决定了该理论无法规范阐释高校教师法律身份。第三，无论是专业人员，还是事业单位人员，都不是严格的法律主体概念，无法从这种定位中归纳推导出权利与义务的要素，因此专业人员说和事业单位工作人员说都缺乏规范的法律价值。第四，劳动者说及特殊劳动者说也存在显著不足：一方面，高校教师毕竟从事着高等教育，高等教育本身内含公务因子，高校教师在一定程度上可以说是切实地行使了国家教育权，所以，高校教师和普通劳动者有着本质不同，实践中高校教师也仍然在接受着教育行政部门的管理与监督;另一方面，特殊劳动者说主张既要凸显高校教师的劳动者身份，也要充分重视高校教师从事的高等教育的公务、公益特质，但是，其属性界定的落脚点终究在于劳动者，无法充分照顾高校教师在职业性质、工资定级、管理制度方面与普通劳动者的差异，无从充分体现其公务要素。

2.高校教师“国家特殊公职人员”属性定位的法治逻辑

面对上述理论困境，有学者主张将高校教师定位为“国家特殊公职人员”，其理由在于：中共中央、国务院2018年发布的《关于全面深化新时代教师队伍建设改革的意见》率先明确了“公办中小学教师作为国家公职人员特殊的法律地位”，将公办中小学教师的法律地位界定为“国家特殊公职人员”，因此“基于教师身份的一致性以及法律体系的统一性，可以先行假定高校教师‘国家特殊公职人员’的法律定位，进而探寻这一定位是否具备坚实的立法与法理支撑。事实证明，高校教师首先与‘国家公职人员’具备立法上的契合性;同时，高校教师聘用合同中的劳动要素以及高校教师的专业性特质，则肯定了高校教师国家公职人员属性‘特殊’面向的存在”[9]。笔者认为，这一理论定位兼顾了国家立法规定与法律体系的统一性，同时也充分照顾了高校教师的实践特质。此外，值得指出的是，2021年11月教育部发布的《中华人民共和国教师法（修订草案）（征求意见稿）》，再次明确了公办中小学教师“国家特殊公职人员”的法律定位，这亦再次凸显了明确高校教师法律地位的迫切性。

一方面，高校教师与国家公职人员存在共同的身份属性特质。《监察法》第15条对国家公职人员的范围进行了列明，其中第2款规定的“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员”决定了高校教师具备国家公职人员的属性。按照我国行政法学界的理论，高校属于法律法规的“授权组织”。这一学说主张，高校虽不是国家行政机关，但其是法律、法规、规章授权或行政机关委托行使公务的组织，高校做出的行为属于公共行政的范畴[10];同时，高校中的教师所从事的教育又具有公共性[11]，具体体现为高校教师通过教育活动的开展实现了国家教育权的实施，高校教师自然就是“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员”，即国家公职人员。

另一方面，高校教师的教育活动较为特殊，内含劳动要素和专业要素，因此其属于“特殊”的国家公职人员。在劳动要素方面，最高人民法院《关于人民法院审理事业单位争议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）、《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（以下简称《答复》）规定，事业单位人员与单位因合同发生争议时，人事法律规定未有规定的，可适用《劳动法》有关规定。在专业要素方面，高校教师在入职前需要经过系统而专业的学术培养，具有显著的专业性、学术性特质，体现着高度的创造力和主体性价值[12]，具备一般公职人员所不具备的从事教育教学、科学研究的权利与自由。

（三）高校“非升即走”聘用条款的法律属性

由上可知，高校教师理论上应属于“国家特殊公职人员”，这一身份以公务关系为底色，兼备劳动关系。所以，高校“非升即走”聘用条款的法律属性应界定为“劳动、行政混合合同”，而且是附固定劳动期限的合同。

1.“非升即走”聘用条款中的“劳动”要素

首先，《劳动合同法》第2条第2款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”因此，高校“非升即走”聘用条款的签订必须遵守《劳动合同法》的有关规定。

其次，《事业单位人事管理条例》（以下简称《人事条例》）第37条规定：“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。”因此，该条例也为高校“非升即走”聘用争议适用劳动法律规范提供了可能。

再次，上述最高人民法院《规定》第1条规定，事业单位与其成员之间因聘用合同发生的争议，适用《劳动法》的相关规定;上述《答复》指出，人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《劳动法》的相关规定。是故，因“非升即走”聘用条款而产生的纠纷亦可适用《劳动法》的有关内容。

最后，在类型的问题上，高校“非升即走”聘用条款属于固定期限合同。《劳动合同法》第13条第1款规定：“固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。”显然，“非升即走”聘用条款规定的时限乃是固定的，其在类型上属于固定期限合同。实践中，高校通常会在该条款中为教师设置5年左右的预聘期，期限届满，教师没有顺利晋升即应被解除聘用关系。尽管“非升即走”聘用条款还会同时附上教学、科研任务量，但即便教师提前完成了任务量，通常也不被允许提前结束聘用关系。

2.“非升即走”聘用条款中的“行政”要素

尽管“非升即走”聘用条款不属于最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议案件规定》）第2条明确列举的5项行政协议，但是，从学理上看，“非升即走”聘用条款依然内含鲜明的行政合同属性。

首先，高校在我国属于法律、法规授权的组织，即虽然其并非国家行政机关，但在授权范围内，高校的行为属于以公共利益为目的的公权力行为[13];同时，高校教师具备国家公职人员的底色，因而，高校聘用教师就是行使《高等教育法》第37条规定的“评聘教师和其他专业技术人员的职务”这一用人自主权，进而形成的“非升即走”聘用条款当然具备行政协议的属性。

其次，“非升即走”聘用条款签订双方的地位不平等[14]，民事合同订立过程中平等协商的权利不被高校教师所享受。虽然《教师法》《高等教育法》强调教师聘任中的平等原则，但受聘教师很难以平等主体的身份与高校平起平坐[15]。高校在设定“非升即走”聘用条款的权利义务、薪资待遇、预聘期限等内容方面都享有优先权，教师根本无法获得签订民事合同时所具备的意思自治权利。在聘用条款的具体履行进程中，教师则从合同的相对一方转化为了高校内部的被管理一方，高校可以自主地针对教师开展指导、检查、考核等活动。双方不平等的事实就决定了高校“非升即走”聘用条款的行政属性[16]。

最后，高校“非升即走”聘用条款的宗旨是为国家向大众提供高等教育这一“准公共产品”，而不是满足个人的经济利益。高等教育具备公共产品的属性，决定了其聘用条款具备行政合同的性质。高等教育无疑具备公益属性，高校是《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》规定的“公益二类法人”，国家举办教育的目的之一就在于为社会提供高等教育这一“准公共产品”。“准公共产品”的特质就是，它既可以由国家公权力部门来提供，也可以由公权力部门之外的机构予以提供。高校承担着为国家培养人才、推动国家科技进步的重要职责，其为社会提供“准公共产品”的事实就决定了高校与教师之间签订的聘用条款也获得了公务属性。