雅典的一桩公诉案

一

公元前346年，雅典使团在与马其顿订立和约后，立刻遭到了来自政治对手的叛国罪指控，指控由提马库斯（Timarchus）代表城邦发起，实际主要体现主战派领袖德摩斯梯尼（Demosthenes）的意图，而主和派领袖、使团成员之一的埃斯基涅斯（Aeschines）则是被指控的对象。埃斯基涅斯不是天生的主和派。就在两年前，当马其顿将攻下的奥林斯托斯一举夷为平地，将居民全部贩卖为奴时，每个雅典人都是主战派。

决定性的转变正发生在埃斯基涅斯这次出使马其顿并面见国王腓力二世之后，后者表现出来的深厚的希腊文化造诣，让他一改以往称呼腓力为“蛮族”的成见。埃斯基涅斯设想，通过把战争转嫁给波斯，希腊与马其顿之间的和平就可以实现。但德摩斯梯尼认为确保雅典的独立自由比维持帝国统治下的和平更为重要，他通过淡化波斯的蛮族色彩，呼吁各邦与波斯联手，共同对付“马其顿人”。从整体上看，两者都是一个战争方案，所谓主战、主和之争，只是就与马其顿的关系而言的。德摩斯梯尼把自己刻意打扮成主战派领袖。

面对马其顿的南侵，德摩斯梯尼构想中的“反马其顿同盟”之成立遥遥无期，埃斯基涅斯他们签的和约却至少为雅典赢得了难得的和平。条约确认双方“按议和时的实际控制线确定各自的边界”，这尤其意味着“雅典放弃对安菲波利斯的权利，以及腓力承认雅典对刻索尼苏斯拥有主权”。雅典放弃安菲波利斯只是对现状的承认而已，但却换来了腓力对刻索尼苏斯的安全承诺——对雅典而言，生死攸关的赫勒斯滂海峡的谷物通道暂时保住了。

然而，德摩斯梯尼在《诉埃斯基涅斯》的演说中却绕开了条约本身：一、埃斯基涅斯故意拖延使团行程，让腓力抢占先机。二、埃斯基涅斯在汇报出使情况时对公民大会说了谎。三、埃斯基涅斯暗中配合腓力推进其战略构想，是他接受了对手的贿赂。德摩斯梯尼僭用上帝的视角，以全知者的俯瞰姿态对埃斯基涅斯的行为进行纯粹主观的描述，同时还为自己免去举证的负担。

埃斯基涅斯深知正面交锋的凶险，所以他必须另辟战场。他在古籍中找到了这样一则记载，说的是梭伦立法禁止卖淫者参政。如果这条法律能够被陪审团接受，那么提马库斯就无权发起这场诉讼，因为他正是这样一个生活放荡的人。现在埃斯基涅斯就要向陪审团证明：一、这条法律存在。二、它适用于当下的案子。今天，一条法律能否作为适用法律，首先要有明确的法典依据（来自哪部法律典籍），它就在那里，等待被援引。古希腊没有这样的法典，适用的法条本身就需要去证成。埃斯基涅斯通过对梭伦出台该法的历史背景的创造性解读，证明该法对后世的政治生态治理具有“先见之明”，以此暗示它完全可以适用于提马库斯一案：一个在私生活中不能节制自己的人，在公共生活中也无法为自己的行为负责。置于希腊的法律术语中，埃斯基涅斯其实是在证明，梭伦的这项法律属于nomos（法规），即对每个人都同样有效的无时限的一般规范，而不是psephisma（法令），后者只是针对特定的人或非重复性的事件的个别规范，特定的使命一旦完成，其有效性即告终结。在本案中，陪审法庭需要裁定的不只是梭伦的古法（thesmos）是否适用于当下的案例，还需要裁定是否存在这条法律。如此一来，陪审团就被赋予了“造法”的功能——只要被陪审员接受，并据此判决，这条从未出现在法典（也没有这样的法典）中的法律就成为真正的法律。

那么，提马库斯到底出卖过肉体没有？这个在现代司法实践中最关键的事实性认定，在埃斯基涅斯的应诉演说中却被本质性地忽略了。埃斯基涅斯一再强调提马库斯“声名狼藉”，但声名狼藉的人不一定卖淫。这个再明显不过的逻辑漏洞却没有妨碍埃斯基涅斯在这场官司中取胜。埃斯基涅斯自己也承认，证据通常并不重要，重要的是被告在社会关系中被接受的程度。因此，这场官司有助于说明古希腊司法实践区别于现代的重要方面，即案件本身的是非曲直并没有那么重要，至少不像当事人的公众形象或公共名声那样重要。一位被告在法庭上对他何以热衷于公益捐助的动机直言不讳，“我所负担的远远超过了城邦的正常要求，为的就是提高我在你们眼中的地位，这样，当我遭遇不幸时，才能够更好地为自己辩护”。这番话至少说明了，其一，希腊人提升公众形象靠的是公民义务的付出，而不是靠得到权力和职位。其二，对于被告人，法庭辩护的重心不是他的“所为”（是不是犯了被指控的罪行），而是他的“所是”——他是一个好公民还是有劣迹的公民？希腊并不是一个建立在专业分工之上的社会，没有专业刑侦机构负责证据的采集，没有职业法官对证据进行甄别，也没有执业律师对当事人或证人的交叉质询，负责审判的陪审员直接来自民间。这决定了他们的审判只能是针对（当事）人的，而不是针对事（罪行）的，并且这种审判只能建立在这样的假定之上：一个被判定为“好人”（好公民）的人，自然不会做那被起诉的坏事。反之亦然。鉴定一个人是“好”是“坏”，比判定一个人是不是恰好做了那件坏事，要重要得多。这当然是不得已的，但也不期然地成就了比（现代）司法正义更宽泛的正义：一个一贯的好人即便不慎做了那件错事，但被错误地开释了，也比一个一贯的坏人，即便没有做那错事，却被错误地被判有罪，要更加正义。所以，在《诉美狄亚斯》的演说中，为了不让陪审员被美狄亚斯在现场的辩护所打动，德摩斯梯尼提醒他们不要让“现在的时刻”在可信性上超过其他“所有时刻”。因为，在“现在的时刻”，美狄亚斯的表现（可以）是伪装的，包括他对案件的叙述；而在其他“所有时刻”，美狄亚斯的恶行却是人所共知的。在此，德摩斯梯尼把希腊的审判逻辑推演到如此极端的程度，以致几乎否定了辩护的环节。

这种比司法正义更宽泛的正义就是专业的司法伦理尚未从中分离出来的原初政治，即城邦政治的正义。政治的历史原型就是“城邦体制”（polity），那些与私人的家庭生活相区别或区隔的城邦公民生活或公共生活都属于原初政治的范畴。

二

提马库斯为什么要做这个公共起诉者？这是一起典型的公诉案件，即使胜诉了，他也得不到任何实际的好处，因为他是自愿代表公共利益去起诉一个公职人员的。可一旦失败，却要付出惨重代价：现在全城邦的人都相信他在背地里干了见不得人的事情。好在他虽然败诉了，但他在陪审团表决中得到的票数还是超过了五分之一，否则他还将被罚款一千德拉克马和“部分地剥夺公民权”。这种功利主义无法解释的权利—义务完全失衡的现象，却是希腊政治的常态。因为原初政治与游戏同构，都是坚定地保持自身作为过程的本质，不追问或追求特定的结果或目的。用亚里士多德的话来说，政治就是让生活中的劳作和功能得到安息或闲置（girare a vuoto），从而见证人类成为无（职）能的存在（argōs-beings），或者纯粹潜能的存在，没有任何一种职业或使命（Calling）可能把它穷尽。这就是政治的“庸性”（不用而寓诸庸）或“多余性”，对于人类的生物学生存完全是没有必要的。汉密尔顿曾说过这样的话：只有当参加全美联赛的篮球运动员同时也是演说家、诗人、戏剧评论家，以及随时能够走上战场的海军陆战队士兵的时候，他才能理解当一名希腊人到底是怎么回事。因此，我们在亚里士多德对城邦生活的不乏理想化（规范化）的描述中找到了它的源头：马克思说的是，“只要我愿意，我就可以今天做这个事情，明天做那个事情；早上打猎，下午捕鱼，傍晚放牧，晚饭后从事批判”。亚里士多德说的是，“一些朋友在一起喝酒或是掷骰子，另一些人在一起进行体育锻炼或打猎，或是从事哲学活动；每一类人都在一起从事他们生命中最热爱的活动”。

这就可以解释，为什么复仇在希腊文化中会成为一种特殊正当的动机，以至于像提马库斯这样的公共起诉者都否认自己起诉是出于为公众服务的精神，而是宣称自己与被告有仇，所以要通过起诉来报复他。因为复仇戏剧性地体现了希腊政治的特质：复仇者完全不考虑复仇行为的后果，他只追求复仇过程中的情感宣泄和满足。这是一种纯粹的复仇，除了过程中的快感，其他一切都被置之度外。

三

在古希腊，参加陪审法庭从事审判与参加公民大会进行政治表决一样，依据的都是简单多数原则，所以陪审团的人数一定是奇数；同时，这个人数还要大到既足以反映全体公民的观念结构，又无法被贿赂。按照这样的标准，参与此次庭审的五百零一人的陪审团就是较为适中的，事实上也是多数情况下的规模。而且，同往常一样，这个陪审团也是从当年自愿登记在册的六千名陪审员中随机抽签产生的。抽签制是雅典政体的本质性特征，除了十将军委员会，所有的公职都由抽签产生。城邦权力的核心，公民大会的议事会（council）也是由抽签产生的；议事会的召集人，职能相当于城邦的国家元首，则是每天抽签轮换。这在概率上意味着雅典半数以上的公民在其一生中都有机会进入核心权力层，其中又有相当多的人出任国家元首。

古希腊研究者经常陷入这样的迷思，即通过与现代（代议制）民主刻意保持距离，来表明他们是古希腊哲人的合格研究者，因为他们与这些先哲一样，都对民主采取批判立场。殊不知，按照古希腊的政体分类，现代的代议制民主最接近先哲心向往之的贵族制。历史上，亚里士多德、孟德斯鸠和卢梭都以不同方式论述过，真正的民主只能采用抽签制，而投票选举是精英政治的特征。根据统计学原理，随机选出的样本才可以代表全体，因此只有希腊用抽签制产生的公职人员才可以称为“representative”（平均数意义上的代表）。现代民主通过选举选出的是高于——无论在社会地位上还是在能力上——选民的人，这些人一经选出，便有权依自己的主观判断行事。民众选出的不是他们的代表，而是借用他们的名义得以脱离他们的政府阶级。而且，由于有组织的少数人注定可以将他们的意志强加到没有组织的民众身上，甚至这个“民众选出他们的代表”的表述也是高度意识形态化的，其实质是代表们通过政党机器让自己被民众选出。在某种意义上，现代民主用选举替代抽签就是因为结果可控。

希腊是一个城市中心主义的世界，它通过控制“海外农村”（埃及、塞浦路斯这样的粮食市场或殖民地）以及通向海外农村的商路，而确保了城市（城邦）在政治上的相互独立。城邦分立的代价是频繁的战争，经常为了争夺海外农村和商路打得死去活来。对于德摩斯梯尼来说，这个代价是他们为了城邦的独立自由愿意付出的，比在马其顿缔造的帝国和平中饱食终日更值得珍惜。但对于埃斯基涅斯来说，两败俱伤的伯罗奔尼撒战争已然表明，这种代价已越来越难以为城邦世界所承受，而雅典拼凑的“海上同盟”也不能从根本上解决问题，尽管它已经代表了在城邦制度框架内解决这一问题的极限可能。“海上同盟”依靠盟邦的金融贡赋系统来建立一个准帝国的军事-行政架构，但其内核仍然是雅典自身的公民兵制度及其直接民主制，它的公民权无法扩大到其他盟邦，直接民主制又无法产生统治帝国的足够专业的官僚体系。严格说来，“海上同盟”只是一些被雅典剥夺了退盟权的主权城邦在盟约下的强制联合，离单一主权形式的帝国有着本质的差距。这时，域外出现的领土型的马其顿王国自然成了天命所归。

公元前340年，腓力的马其顿方阵在喀罗尼亚的荒原上轻松地碾压了雅典的先头部队，德摩斯梯尼苦心经营的“反马其顿同盟”闻风溃散。但腓力没有像以往那样进占雅典，也没有惩罚任何人，包括德摩斯梯尼。此时的腓力要的是一个共同进击波斯的盟友，而不是一个被征服了的敌人。历史以毋庸置疑的方式否决了德摩斯梯尼的方案，而拥抱了埃斯基涅斯的方案。