国际投资仲裁使用先例的合法性分析

摘 要：国际投资仲裁庭使用先例的合法性争议产生于传统国际法渊源的实证主义前提和国际投资争端解决实际要求之间的根本张力。国际投资仲裁庭普遍使用先例的实践在高度分散和临时的仲裁庭之间创造了一种非正式的对话。当一系列合理一致的裁决逐渐累加，且其对如何解释条约条款和国际习惯规则的说明具有说服力时，先例就获得了一种集体的规范权重，无论传统学说的教条如何，这种集体话语都具有其自身合法性，构成了国际投资争端解决可适用的独特规范资源，有利于稳固国际投资仲裁机制合法性，协调国际投资仲裁使用既判裁决与传统国际法渊源学说之间的矛盾与冲突。

关键词：国际投资仲裁；先例；合法性

基金项目：国家社会科学基金项目“‘一带一路’倡议的法治化研究”（17BFX013）。

［中图分类号］ D99 ［文章编号］ 1673-0186（2024）004-0126-012

［文献标识码］ A      ［DOI编码］ 10.19631/j.cnki.css.2024.004.010

国际投资仲裁使用先例是一个令人困惑的问题。传统国际法学说否认先例可以成为国际法规则的规范性渊源，仅赋予先例一种“确定”规则的“辅助手段”的地位，而规则的规范性渊源必须来自国际条约、国际习惯或一般法律原则［1］。此外，国际投资仲裁机制的某些结构特征使人们对先例能否在仲裁过程中发挥有益作用产生了进一步的怀疑，特别是缺乏连续性和等级制度：每个仲裁庭都是为解决单一争端而设立的，没有上诉机制来监督裁决的正确性和连贯性；每个仲裁裁决适用与解释的投资实体标准是零散的，不是来自单一的多边条约，而是来自数千项内容相似但形式不同的投资条约［2］。尽管存在这些形式上和结构上的障碍，国际投资仲裁庭自20世纪90年代末开始引用过去的裁决和决定，评论家将这种做法描述为“事实上的先例制度”（de facto system of precedent）［3-4］、“恒常判理”（jurisprudence constante）［5-6］、“国际仲裁统一法”（common law of international arbitration）［7-8］，等等。因此，关于国际投资仲裁庭使用先例与传统国际投资仲裁法律适用理论之间存在“悖论”（paradox）［9］。该悖论重点引出下述问题，即国际投资仲裁庭使用先例是否合法？国际投资仲裁先例使用如何与传统的国际法渊源相协调？

一、国际投资仲裁可适用的国际法规则

一般而言，《国际法院规约》第38条构成了国际投资仲裁可适用的国际法渊源。然而，先例在国际投资仲裁实践中得到了普遍使用。

（一）国际法律渊源

第一次世界大战后，国际社会设立了常设国际法院（PCIJ），以“根据国际法”解决国家之间的争端。为确定具体可适用的国际法规则，《常设国际法院规约》第38（1）条释明法院适用“a.不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；b.国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；c.一般法律原则为文明各国所承认者”。用哈特“法律规则说”①［10］界定，《常设国际法院规约》第38（1）条构成国际法第一个商定的次要规则，规定了确定国际法规则的标准，据此，国际争端裁判者可以找到适用法律的出处。

当国际法院（ICJ）在第二次世界大战后作为PCIJ的继任者成立时，《国际法院规约》第38（1）（a）（b）（c）条吸纳了PCIJ《常设国际法院规约》第38（1）条，旨在成为国际法规则规范性来源的排他性清单。而第38（1）（d）条将司法判例及各国权威最高之公法学家学说，认定为确定国际法规则之辅助资料者，这通常被理解为意味着司法判决和学者观点只能作为识别国际法规则的证据，据以裁判争端的国际法规则本身必须来源于条约、国际习惯和一般法律原则。本文讨论的国际投资仲裁先例被认为包含在“司法判决”中。

尽管许多人质疑《国际法院规约》第38（1）条是否足以界定当今国际法渊源的内涵和外延，但第38（1）条仍然是目前国际法学界唯一被普遍接受的对国际法渊源的权威说明。因此，如果不考虑某个国际法推定规则是否或多或少基于这些规范性渊源，就无法有意义地评估该国际法推定规则和建立在该规则之上的国际投资仲裁裁决的合法性。

（二）国际投资仲裁法律适用实践

继国际社会谈判一项关于国际投资法实质性规则的多边公约的努力失败后，《关于解决国家与他国国民间投资争议公约》（ICSID公约，以下简称“《公约》”）于1965年通过。《公约》的起草者认为，建立一个投资者与国家间的仲裁程序比试图全面达成国际投资实质性规则更重要，在政治上也更可行。《公约》的起草者同时充分意识到，由于当时国际投资法的规则在很大程度上尚未发展且许多概念存在争议，于是《公约》第42（1）条授权仲裁庭“适用可能适用的国际法规则”，第42（2）条进一步说明“仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决”。因此，《公约》的起草者已经预计到，仲裁庭将在实际运作时被要求制定更具体的国际投资法规则，以裁决提交给他们的争端。

在《公约》起草过程中，《公约草案》曾增加了国际法的定义，规定了“国际法一词，应理解为《国际法院规约》第38条所指的含义”。但在最后通过的《公约》文本中却未出现，只是在执行董事会报告中解释道，第42（1）条中“国际法”一词应理解为《国际法院规约》第38（1）条所包含的意义。因此，国际投资争端解决中心（ICSID）从一开始就在投资仲裁中引入了一种期望，即仲裁庭将进一步基于国际法渊源发展国际投资法。

杰弗里·克米森于2007年对1972—2006年间公开可查询的207个国际投资仲裁裁决提及先例情况进行实证研究发现，基于投资条约组建的临时仲裁庭、国际法院、美国—伊朗求偿法庭以及混合仲裁庭的裁决均被广泛提及［11］132-133。2004—2006年期间，依据ICSID仲裁规则及ICSID附加便利规则作出的仲裁裁决，平均提及先前ICSID裁决数量为10～12个［11］150；同一时期的另一项研究也表明，近45%的ICSID裁决和近75%的北美自由贸易协定（NAFTA）投资争端案例援引了美国—伊朗求偿法庭的裁决［12］；2008年针对98项ICSID裁决的研究进一步发现，仲裁庭很少提及《国际法院规约》第38（1）条以解释其法律适用来源，而是广泛依赖先前裁决说理和学说观点。在这98项裁决中，90项援引了既有ICSID裁决，46项援引了国际法院判决，30项援引了联合国国际贸易法委员会（UNICITRAL）投资仲裁案例，22项援引了美国—伊朗求偿法庭裁决，以及30项援引了其他基于投资条约仲裁的案例［13］；2015年，学者亚历克·斯通·斯威特与佛罗莱恩·格里塞尔团队统计并分析了自1977—2015年间国际投资仲裁裁决使用先前裁决和其他司法决定的数据，指出投资仲裁庭在解释与适用法律时，先例具有相对直接的影响作用［14］。

上述研究至少说明，先例在国际投资仲裁实践中得到了普遍的使用，这也同时反映在相关国际投资法领域的学术实践中，普遍对某一国际投资法律问题的分析屡屡提及既判裁决，且对相关国际投资法规则的分析很大程度上基于对既判裁决的仔细解释［15］。反之，对于《常设国际法院规约》第38（1）条的讨论却鲜少有之［16］。

二、国际投资仲裁使用先例的解释

国际投资仲裁使用先例已成为一种事实性的存在，考察国际投资仲裁使用先例的原因有助于进一步评价其合法性。

（一）与国内法先例规则的比较分析

1.否认普通法系依循先例规则的适用

国际投资仲裁庭否认普通法依循先例（stare decisis）规则的存在。在AES诉阿根廷仲裁案中，仲裁庭认为：“ICSID仲裁庭作出的每项裁定或决定仅对该裁定或决定所涉当事方具有约束力。”①SGS诉菲律宾仲裁庭指出：“没有充分的理由允许第一个仲裁庭为后来所有的仲裁庭解决问题。”②到目前为止，国际法中尚无依循先例规则，现有ICSID制度中亦无相关规定。然而，这些观点误解了普通法依循先例规则，该规则通常只适用于具有等级法院结构的统一法律体系，此中的次要规则规定上级法院的裁决对下级法院具有约束力。由于国际投资仲裁机制没有类似于国内司法机制的等级结构，也没有次要规则规定仲裁庭有义务服从任何其他裁判机构的在先裁决，因此依循先例规则根本就不适用，仲裁庭无需对此予以“声明式”的否认。

2.探讨大陆法系恒常判理存在的可能

部分仲裁庭与评论员将国际投资仲裁先例使用现象与大陆法系“恒常判理”（jurisprudence constante）规则进行比较，表现为：即使法院没有严格的义务这样做，但在没有令人信服的相反理由的情况下，法院应该服从同级法院或更高级别法院的一致裁决。这一规则与国际投资仲裁庭使用先例现状的相似之处显而易见：仲裁庭没有义务遵从早期仲裁庭的一致既判裁决，但出于对其他仲裁员的尊重或者其他原因，且为了在更广泛的国际投资仲裁体系中保持一致性，可以这样做。正如Saipem诉孟加拉仲裁庭指出的：“仲裁庭认为其不受先前裁决的约束。同时，其认为应赋予其他国际裁判机构既判裁决以适当的考虑。在没有令人信服的相反理由的情况下，仲裁庭有责任采用在一系列案件中确立的解决方案。”①

（二）肯定传统国际法渊源

在部分直接讨论国际法渊源问题的国际投资仲裁案例中，仲裁庭均遵循了传统学说。例如，Merrill & Ring诉加拿大案，仲裁庭肯定了先例作为“解释法律的基本工具”的使用价值，但指出它们“本身不是法律渊源”②；Romak诉乌兹别克斯坦案，仲裁庭认为先例“不能被视为构成国际社会普遍共识的表达，……更不用说构成国际法正式渊源”③；Suez诉阿根廷案，仲裁庭遵循了《国际法院规约》第38（1）（d）条的措辞，认为先例只能被援引为识别国际法规则的“辅助手段”，而不是“渊源”④；Glamis Gold诉美国案，仲裁庭否认先例可以“创造或证明习惯国际法”，但确认先例可以“提供识别习惯国际法要素的信息”⑤，也就意味着，只有在裁决涉及对习惯国际法的审查时，先例才可以作为存在国家实践和国家确信的证据。

（三）辅助裁判推理的有用分析资源

大多数仲裁庭虽然否认先例可作为国际法规则的规范性来源，但认可先例能为仲裁庭裁判推理提供“有帮助的”“实用的”“有指导意义的”“对问题有启发的”“有说服力的”等等的分析资源。例如，AES诉阿根廷案，仲裁庭指出：“处理相同或非常相似问题的裁决可能至少表明了一种推理路径。仲裁庭考虑这些裁决，以便将自己的立场与在先仲裁庭已经采取的立场进行比较，如果仲裁庭认同其中一个或多个在先仲裁庭就某一特定法律问题已经表达的观点，则可以自由地采取相同的解决方案……先例此时至少可以被视为一种参照，或者说裁判的灵感。”①这种将先例作为“有用分析资源”进行使用的解释颇有意义但并不完全令人信服。如果过去的裁定只是一种有助于激发仲裁庭思考的资源，那么就没有必要在裁决中引用它们，仲裁员可以在推理和审议过程中思考过去的裁决，然后在分析事实的基础上适用法律规则得出结论。然而，仲裁员在裁决中发表意见时却突出地援引了这些先例，并且经常详细地讨论可适用投资条约条款的异同、分析案件事实在多大程度上与先例中的事实相吻合、评价先例中的演绎等等。先例事实上具有了比“有用分析资源”更广泛的意义。

（四）发展国际法的义务

有仲裁庭采取了不同的策略，声称仲裁庭有义务遵循一致的裁定，以发展国际投资法规则。这一观点在Saipem诉孟加拉案中尤为明显。仲裁庭在该案中指出，仲裁庭有义务遵循一致的裁决，有责任发展国际投资法，以确保东道国和外国投资者之间在国际法律关系上的可预测性和稳定性②。此后，不少仲裁庭也同样强调了在国际投资仲裁中建立一致性和可预测性的重要性。例如，Suez诉阿根廷案，仲裁庭宣称，建立一个可预测和稳定的法律框架是发展国际投资法以期达到的目标共识，这构成仲裁庭考虑先例的因素之一③。但也有仲裁庭批评了这种“有义务为国际投资法和谐发展作出贡献”的说法。例如，Romak诉乌兹别克斯坦案，仲裁庭认为其没有被当事方或其他方委托，以确保“裁判法理（arbitral jurisprudence）”的一致发展，仲裁庭的任务只是以合理和有说服力的方式解决当事方之间目前的争端④。国家授权仲裁庭根据适用的国际投资条约和国际法规则裁决具体争端，而不是篡夺国家制定国际法规则的权利，仲裁庭不应将其裁决建立在任何预期的未来影响之上［17］。

（五）对仲裁庭解释的限制

虽然仲裁庭不愿意赋予先例以“立法”的效力，但承认先例仍然以仲裁庭认为有义务考虑的方式影响着不断演变的国际投资法制。例如，Mondev诉美国案，仲裁庭认为，在解释源自习惯国际法的条约条款（在该案中为公平公正待遇）时，仲裁庭受国家实践和既有国际裁决中确立规则的“约束”，而不是简单地采用自己创制的标准⑤；ADF Group诉美国案，仲裁庭进一步表明，“条约条款的适用必须考虑国家实践或司法或仲裁判例，或其他国际习惯或一般法律原则的来源”⑥。Total诉阿根廷案提出，由于条约标准具有“内在的灵活性”，其适用“必须回溯国家实践、司法或仲裁判例、条约文本和其他国际习惯或一般法律原则的来源”①。前述裁决表明，司法和仲裁判例被认为是国际习惯或一般法律原则的来源，即使对此持有怀疑，仲裁庭在裁决争端过程中也不能简单地忽视它们。被公开的相关裁决具有一定的规范性分量，它们限制了仲裁庭的自由裁量权，限制了其对相同或类似条约条款的适用和解释。