制度与出路：轻罪立法视域下前科消灭制度构建探析

摘 要：现行前科制度在预防犯罪方面发挥积极作用，却饱受标签化、过度限制犯罪人权利等诟病，且一定程度上与罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负等原则相违背。建构前科消灭制度，使之与当前积极刑法背景相适应，使刑法真正轻缓化，更好地平衡好犯罪人权益保护和维护社会安全稳定之间关系，对解决前科人员群体引发的社会隐患问题具有积极实践意义，对促进我国社会治理水平提升具有反哺意义。可遵循循序渐进的改革步骤，先行构建未成年人的前科消灭制度和轻罪前科消灭制度，同时，应对层级不符和无关联的前科规定进行清理，并消除前科株连效应，可采取自然消灭、裁量消灭等消除方式，同时完善相关联的犯罪记录登记与查询制度、人事档案制度、政审制度、保障制度等系列配套制度，最后构建起体系性的前科消灭制度。

关键词：积极刑法；前科消灭；制度构建

［中图分类号］ D914 ［文章编号］ 1673-0186（2024）011-0111-012

［文献标识码］ A      ［DOI编码］ 10.19631/j.cnki.css.2024.011.009

1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）确立前科制度以来，至今已近30年时间。产生于重罪重罚小刑法时代的前科制度，将前科作为酌定量刑情节，是对二次犯、屡次犯处以更重刑罚的正当化依据，其在预防犯罪、维护社会秩序方面发挥着重要的补足作用，对实现特殊预防具有积极意义。但前科制度饱受标签化、过度限制犯罪人权利等争议。当前，前科消灭制度在我国并未正式建立。2011年，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《刑法修正案（八）》”）中，正式免除了未成年人的前科报告义务。2012年，新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》明确了在未成年人的犯罪领域内，建立附条件不起诉制度和前科封存制度。立法变革试水释放的信号可看出，前科消灭制度有望实现突破，逐步呈现出体系性趋势。

一、问题提出及文献回顾

轻罪是相当于重罪而言，目前学界较为权威的学说是将轻罪界定为法定最高刑3年以下的范围，本文也以此为界。随着醉驾行为于2011年《刑法修正案（八）》中正式入刑，可以说轻罪立法时代的序幕由此拉开。广受关注的高空抛物行为和妨害安全驾驶行为也于2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》中入刑。2015—2020六年间，刑法修正三次，新罪名诞生约35个，其中约三分之二均是轻罪罪名。2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》中新增的23个新罪名中，轻罪罪名占据高达八成以上。我国刑法正在告别重罪重刑的小刑法时代，刑法立法实践对轻微犯罪的参与较为积极化，已然呈现出扩张的态势，正逐渐进入犯罪圈日益扩张，但刑事制裁日趋轻缓且形式多样的大刑法时代［1］。前科消灭并不是新话题，但将其置于轻罪立法时代背景下不难发现，每年戴上罪犯帽子、承受前科效应的人越来越多。轻罪表面虽轻，但随之产生的前科效应却致使罪犯在更长的时期被社会边缘化，严重阻碍犯罪人与社会的正常融合，甚至牵连无辜人员，导致社会矛盾加剧，增大了社会治理的风险，呈现出轻罪实质不轻的现象。前科作为犯罪导致的间接后果，它的存与废在所难免成为刑法立法观不容小觑的领域板块。在该积极刑法立法视域背景下，要更好地助力于实现社会治理现代化目标，应设定满足一定条件时，废除对犯罪人的前科评价，为他们架起一座回归社会的“金桥”，并以此消除前科人员可能面临的窘境，同时填补该领域刑事立法的空白，由此促成前科消灭制度的应运而生。近些年，刑法理论界日益关注和重视犯罪人的权益保障，构建体系性的前科消灭制度在当前刑法立法实践视域下甚至更显迫在眉睫。

关于前科的定义，当前获理论界较多认可的观点是：前科是指曾被判处过刑罚或者曾被宣告过犯有罪行的事实［2］。关于前科消灭的理解，徐立、成功认为，前科消灭，是指犯罪人在受到法定惩罚后，经过一定期间，理应视其为重获新生，法定机关理应消除其前科，使其由此受损的权利得以恢复［3］。关于前科的存或废，理论界观点不一。房清侠看重刑罚的预防目的，认为前科的留存可以预防犯罪人再次走上犯罪道路，并可对社会中的一般人产生影响［4］。钱叶六认为，对犯罪人的前科应予完全废除才有利于犯罪人重返社会。因为前科的永久或长时间保留，会让有前科的人无论怎么改造，都是“二等公民”，其标签效应致使他们在就业、升学、入伍、生活等各个方面都有可能遭到歧视和奚落［5］。关于前科消灭制度的构建，周峨春、郭子麟对可消灭的轻罪类型和不应纳入前科的情形进行了分门别类的剖析，并主张在前科消灭的范围中，仅对刑事领域的规范性评价予以保留，而对非刑事领域的规范性评价则选择性保留［6］。崔志伟主张，应全面清理具有牵连色彩的、与犯罪不具有关联性的前科规定，严格设置具有终身性的前科规定［7］。具体到前科消灭的形式方面，在俄罗斯，有两种前科消灭方式：一种是经过法院裁定或者大赦致前科消灭，另一种是犯罪人服刑期满后再经法定期限满时自动消灭［8］。在德国，针对未成年人群体，有“消灭”“拒绝”“推迟”等前科消灭方式。其中，“推迟”意指当条件暂时不满足前科消灭时，今后可通过补正缺陷的补救方式，仍有机会达到前科消灭的结果，均有一定借鉴意义［9］。根据已有文献，大部分著述将前科的概念界定为一种“事实”，部分著述将前科等同于犯罪记录。“前科”是前科消灭制度的基础性概念，但一直未在我国现有法律制度中予以明确。前科消灭日渐受到学界关注，学界对此的研究日渐增加，但多是停留在法律和法学理论层面，放在轻罪立法时代背景下，或者从社会治理的角度出发的公共管理视角下的研究较少。

二、构建前科消灭制度的研究价值与现实意义

前科属于刑法学上的概念。前科评价的依据，是被宣告过犯罪或者被判处过刑罚。应从广义范畴来理解被判处刑罚，即不但应包括刑事判决，还应包括不起诉、宣告缓刑、免于刑罚执行等形式。除此之外的一般违法行为不应被纳入前科评价范围内。前科并不等同于犯罪记录，法官对犯罪人作出刑事判决记载的内容便是犯罪记录。犯罪人负刑事责任后，前科是其法律地位的体现，犯罪记录是评价对象，客观记录犯罪人的犯罪事实和承担的法律后果；前科是评价结论，以犯罪记录为基础和前提，导致规范性评价的产生［10］。前科消灭，意指犯罪人在承受刑事处罚后，经过法定程序，职责机关消除其前科，相关的犯罪记录不能再被使用，犯罪人重获新生，恢复因此受损的权利。犯罪人的前科消灭权，又称为更生权。前科消灭和犯罪记录封存也是两个独立不等同的手段。封存犯罪记录是前科消灭的重要手段之一，但封存并不是就此彻底消失。前科消灭，是犯罪记录仍然客观存在的前提下，犯罪记录的记载禁止被查阅，禁止对犯罪人进行前科评价。

当前，我国刑法正在从“厉而不严”逐步向“严而不厉”的结构优化和转变［11］。“严而不厉”体现在法网越来越严密，而刑罚日趋轻微。虽然仅看刑罚不厉，但犯罪人承担的附随前科效应，带给犯罪人的规范性评价却非常苛刻，更多的人背上前科的枷锁，与刑法严而不厉的调整趋势相冲突。刑法之功能不能仅限于对犯罪人进行惩罚，而同时应保证公民的人权不应遭到不当的限制［6］。前科制度作为刑法制度，应顺应刑法严而不厉的趋势进行相应的革新，使之既弥补既有的缺陷，又顺应刑法的结构趋向。与其直接否定刑法立法积极化趋势，不如积极立足于现实情况，探究怎样最大限度地降低现有立法背景导致的负面效应。建设我国前科消灭制度必然要通过理论上的反复争论、实践中的逐步摸索，其最终建立将是弥补我国社会治理体系中的一项空白。研究建立以满足一定条件便可使犯罪人的前科评价归为消失的前科消灭制度，是调和前科留存论与前科废除论的最恰当的产物。近年来的司法制度改革已可以看到我国构建前科消灭制度的试水，主要针对的是特殊群体的犯罪人。随着司法改革的推进，建构前科消灭制度，使之与当前积极刑法背景相适应和配套，使刑法真正轻缓化，更好地平衡犯罪人权益保护和维护社会安全稳定之间关系，成为学界与实务界关注的焦点。

历史地看，我国刑法较看重预防目的。追求预防目的本身无可厚非，但超出限度发挥国家权力也许会导致刑法的作用变得生硬或死板。前科消灭制度或许会引发民众对社会安定的隐忧，但不应该为了照顾社会大众对社会安稳态势的担忧便由此否定前科消灭制度的积极功能，进而不再探寻其立法技术，这对犯罪人也是不公平的。就算是力求使犯罪人感受到“耻辱”，也应把握在合理有限的程度内［12］。轻罪立法时代的到来和司法实践的呼吁都明显映衬出现实对前科消灭制度的呼吁和需求，对和谐社会氛围的打造、前科人员再社会化的帮助、社会治理现代化的促进各方面都有着不可忽视的现实意义。前科人员是一类庞大的社会群体，是构成社会结构不可忽视的部分，该类群体由于其特殊性，本身存在着社会问题，主要包括社会治安隐患和社会公平公正的问题，仅仅依靠管理不能治本。从社会治理维度出发，运用社会治理方法，探究建设我国前科消灭制度，对解决前科人员群体引发的社会隐患问题具有积极实践意义，关系到社会和谐稳定大局，对推动国内社会治理现代化的发展，促进完善的社会治理体系加快落地，促进我国社会治理水平提升具有反哺的积极意义。

三、既有前科制度的弊病

前科规定作为因犯罪产生且带有惩罚性质的一种制度设置，理应满足法规范的正义诉求，但审视现有的前科规定，不少规定却与法律最高价值“正义”产生了抵牾，缺乏正义基础，在当前轻罪立法时代背景下，这些内在诟病表现得尤为明显。

（一）既有前科制度有违罪刑法定原则

前科本身并不是刑罚的范畴，但其明显具备刑罚尤其是资格刑的特点。首先，前科是由于犯罪而导致的法律后果，这一点与刑罚一致，是国家公权力对犯罪人复归社会的再度非难。前科与刑罚针对的对象均为犯罪人，且二者的严厉性相当，犯罪人既要承担以刑罚为主要内容的刑事责任，又要承担刑事类制裁的前科惩罚。其次，《刑法》规定，剥夺政治权利包括剥夺在国家机关承担职务的权利。在我国，《中华人民共和国公务员法》（以下简称“《公务员法》”）、《中华人民共和国法官法》（以下简称“《法官法》”）、《中华人民共和国检察官法》（以下简称“《检察官法》”）、《中华人民共和国警察法》（以下简称“《警察法》”）的规定中，均有受过刑事处罚的人不得录用之规定，即犯罪人被终身剥夺在国家机关就业的权利，这类前科规定明显具备了刑法中剥夺政治权利的性质。前科处罚和刑罚一样具备特定性、严厉性，这种变相的“制刑权”理应受到相应的约束［7］。以“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”为基本要义的罪刑法定原则，对“法”的层级有严格限制，只包含全国人民代表大会及常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规等。这就是为了防止对犯罪人不当或者超过限度的处罚。《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）第十一条规定，只能制定法律的事项包括犯罪和刑罚、公民政治权利的剥夺等。明显地，公民的就业权利与政治权利可以说是同等重要，同等地位，而动辄剥夺终身在某个行业就业的权利，比剥夺在一定期限内的自由的刑罚更加严苛。因此，前科引发的资格限制处罚应该由法律作出规定。前科这种事关公民基本权益的惩罚权应受到严格限制。显然，公权力并没有权力随意解释什么是犯罪，也没有权力随意设定处罚。公权力不应该借前科之名行扩大刑罚权之实，不应该借刑罚以外的手段来惩罚犯罪人。

当下，我国现有关于前科的规定层级比较混乱，各种层级的法律规范、各个层级的公权力似乎都有权规定前科相关的内容。第一类是限制从事特定职业的。比如，成都市1998年出台的《成都市婚姻介绍机构管理办法》规定，因犯罪被判处过刑罚的人，不能受聘在婚姻介绍机构中担任婚姻介绍工作人员。第二类是剥夺特定职业考试资格的。比如，《国家统一法律职业资格考试实施办法》《专利代理师资格考试办法》等均规定，因犯罪受过刑罚的人不得参加资格考试。第三类是限制落户及公共服务待遇的。比如，河南省新乡市2003年出台的《新乡市区别低保群体不同情况逐步提高低保标准的有关规定》规定，因犯罪被判处过刑罚的人，不能享受最低生活保障待遇。此外，一些城市的落户积分规定中，受过刑事处罚的犯罪人会被扣分。例如，2020年7月14日发布的《北京市积分落户管理办法》中规定，申请人申请积分落户需满足无刑事犯罪记录的条件。2022年1月1日施行的《天津市人民政府关于印发天津市居住证管理办法的通知》中规定，居住证的持有者倘若在积分期间实施犯罪行为，将被取消该期积分落户的资格。如果受到刑事处罚，服刑期满后五年内申报积分落户，每一条犯罪记录将导致扣减100积分。《2022成都市居住证积分指标及分值明细》中规定，因刑事犯罪被处罚的减100分。《上海市居住证管理办法》《广州市来穗人员积分制服务管理规定（试行）》均规定因犯罪受过刑罚的人会被扣减积分或者不得申请积分。第四类是限制社团自主权的。比如，《社会团体登记管理条例》《中国科学技术协会选举工作条例（试行）》均规定，因犯罪受过刑罚的人不予登记拟成立社团，不得担任社团负责人等。