论行政公益诉讼中“不履行法定职责”判定标准的构建

摘 要：我国行政诉讼的体例以普通行政诉讼为主，行政公益诉讼为辅。相较于传统的行政诉讼，行政公益诉讼具有保护公共利益和客观法秩序之目的、检察机关为起诉主体、诉讼程序呈“双阶构造”、判决具有对世效力等新特征。因其特殊性，不履行法定职责的内核也发生了变化。应将“不履行”类型化分为未履职、未有效履职、履职但有瑕疵、未及时履职和不回复检察建议等类型。法定职责的范围除法律、法规、规章、规范性文件外，还包含了“三定方案”和权力清单等。对行政机关是否履行法定职责的判定，应当首先从行为要件判断行政机关是否履行了法定职责，如果行政机关在行为要件已尽其所能，则要根据行政机关的抗辩事由与公益受损状态的因果关系再确定其是否履行职责，而不是仅通过结果标准直接给予否定。

关键词：客观诉讼；不履行法定职责；行为标准；结果标准；抗辩事由

基金项目：国家社会科学基金项目“新时代党内法规制度建设的特点和趋势研究”（21BDJ048）。

［中图分类号］ D92         ［文章编号］ 1673-0186（2023）003-0087-014

［文献标识码］ A     ［DOI编码］ 10.19631/j.cnki.css.2023.003.007

一、问题的提出

行政公益诉讼自试点到立法又经过几年的实践运行，在公共利益保护，尤其是环境保护方面，取得了很大成效。但在行政公益诉讼运行过程中，无论是检察建议程序还是诉讼程序，对“不履行法定职责”的界定均没有成熟的判定标准，此为现阶段行政公益诉讼的一个重大局限［1］。这是行政公益诉讼立法初期面临的问题，随着《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称“《办案规则》”）的出台，第八十二条为检察机关认定行政机关是否履行职责提供了初步判断标准①。而法院对行政机关是否履行法定职责的判断，至今仍没有统一标准，学界对“行为标准”和“结果标准”的讨论近几年也从未停歇。针对行政机关是否履行了法定职责之判断，有行为标准说［2］、结果标准说［3］、行为标准加结果标准说［4］、“双重二阶层”说［5］以及“三层次裁判结构”说［6］等。

上述判断标准从命名的角度看似复杂多样，但本质而言分为行为标准说、结果标准说以及“行为—结果”标准说。事实上，完全意义的结果标准说是不存在的，其意味着法院只需审查案件中国家利益或者社会公共利益是否处于受损状态即可，如果公共利益受损状态没有解除，那么行政机关也将没有悬念地被认定为不履行法定职责。即便是明确支持结果标准说的学者，也会考虑行政机关的履职行为，这种结果标准对受损公益的要求是“有效消除”而非“绝对消除”［7］。换言之，结果标准说掺杂了行为标准的判断，只不过最终把落脚点放在了结果上，仍是一种“行为—结果”标准说。行为标准说也不难理解，即通过比对行政机关的职责和其履职行为判断其是否履行了法定职责。但行为标准说面临的难题是，当行政机关竭尽全力履职却仍无法消除公益受损状态，是否可以认定其没有履行法定职责？学者们对这个问题多采取“躲闪”态度。有学者解释称，这里的行为标准仅仅指因为行政机关的不履行法定职责行为而导致公益没有恢复圆满状态的情形下的行为标准［8］。坚持“行为—结果”标准说的学者认为法院在认定行政机关行为时应同时考虑行为要件和结果要件，但鲜有学者对行为标准类型化，在行政机关符合行为条件但公益处于受损状态时究竟该如何细致认定行政机关是否履行法定职责，亦没有一个明确规则。

对行政公益诉讼下行政机关是否履行了法定职责的判定，是一个综合考量的结果。考虑到绝大多数案件都是因为公益受损状态没有解决才进入诉讼程序，故通过行为标准对行政机关的履职行为进行审视，可以解决大多数不履行法定职责案件。但对于行政机关“力尽而不能”的案件，行政机关的抗辩事由是否可以使法院认为其已经履行了职责，有必要确立相应标准。本文将从行政公益诉讼的特殊性出发分析“不履行法定职责”不同于一般行政诉讼的内核，并以此为基础确定不履行法定职责判定的具体行为标准。绝对结果标准的适用应当被排除，但是这并不意味着结果标准没有用武之地，只不过需要谨慎使用。如案件中公共利益受损状态没有回复，要充分考虑行政机关的抗辩事由和公益受损状态间的因果关系，以此判定行政机关是否履行了法定职责。

二、行政公益诉讼中“不履行法定职责”的内涵

通常意义的行政诉讼“是指作为行政相对人的公民、法人或者其他组织认为有关行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院起诉，由人民法院审理并作出裁判的活动”［9］。学界对于我国的行政诉讼究竟属于主观诉讼还是客观诉讼历来有争议①，但对于行政公益诉讼之构造定位则较为一致，为客观诉讼。

作为客观诉讼的行政公益诉讼呈现出不同于传统私益诉讼的特殊性：以保护公共利益和客观法秩序为目的、以检察机关作为起诉主体、诉讼程序呈“双阶构造”、检察机关被赋予调查权、举证责任不再“一边倒”、职权主义构造更加凸显、判决方式多采用确认判决和履行判决且判决具有对世效力等。但是其中与不履行法定职责关联性较强的特征是其保护公益的目的、以检察机关作为起诉主体、“双阶构造”的诉讼程序和检察机关调查权的赋予。

从诉讼目的来看，主观诉讼不是为了给予行政机关否定性评价，也不是为了纠正公共行政上的错误，更不是为了保障客观的公法秩序，而是为了救济相对人，恢复相对人受损害的权益［10］。而客观诉讼以保护公益为目的，客观诉讼的判决也以保护公共利益为导向［11］。保护公益和客观法秩序的目的也是行政公益诉讼区别于普通行政诉讼的最大特征。检察机关保护公益的实践探索经历了以原告身份代表国家提起民事诉讼、督促责任主体提起诉讼以及检察机关提起公益诉讼三个阶段［11］。以检察机关作为起诉主体彰显了其明显高于传统行政诉讼中相对人的诉讼地位。“双阶构造”的特征是为检察建议程序的引入。检察机关调查权的赋予，既是其法律监督者地位的反映，也体现出了其更强势的诉讼地位。检察机关对于行政行为的违法性、行为的危害后果、公益受损的调查能力相较于社会组织、个人而言，具备了明显的优势［11］。由于行政公益诉讼具备相较于传统行政诉讼的特殊性，那么对不履行法定职责的理解和规则构建，需要结合传统行政诉讼不履行法定职责和行政公益诉讼的特征进行重构。

（一）行政公益诉讼中“不履行”表现形式的析出

1.普通行政诉讼中“不履行”的形式

起初学界对于普通行政诉讼中“不履行”理解之通说为：“所谓不履行，又称拒绝履行，即行政机关以明示或者默示的方式，否定合法申请人的申请。”［12］之后又将实际未履行纳入不履行的范畴［13］。除了拒绝履行以及实际未履行，拖延履行也成为不履行方式的一种［14］。兼具法官与学者身份的江必新和梁凤云认为“不履行”包含了拒绝履行、部分履行、拖延履行，并将履行不能和预期不履行排除在“不履行”之外，对于不适当履行，则可以认为是宏观概念上的不履行［15］。对于“不履行”的理解，应当考虑我国行政诉讼法的规范体系。对于传统行政诉讼，与认定行政机关不履行法定职责直接相关的法条便是《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）第七十二条，法院在审理后认为行政机关不履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称“《适用解释》”）第九十一条对“不履行”进行了细化：“违法拒绝履行”或者“无正当理由逾期不予答复”可以被认定为不履行法定职责。有学者认为，除了以上两种情形，“不完全履行”和“不适当履行”也可以成为“不履行”的表现形式［16］。普通行政诉讼下，“不履行”的理解其实是较为宽泛的。现行《行政诉讼法》第七十二条的履行判决在2014年修正的《行政诉讼法》中便已经呈现，考虑到“不履行法定职责”的规定过于模糊，配套的《适用解释》在起草过程中，曾经试图把“不履行”细化为六种情形［17］。但最终考虑到在实践中不履行法定职责的表现形式多种多样，这六种情形无法将其穷尽，因此没有将其纳入《适用解释》中，而仅仅是对不履行法定职责进行了原则性规定。从起草过程中的这六种情形可以看出，“不履行”的表现形式可以有很多：违法拒绝履行、无正当理由逾期不予答复、无正当理由明显超过合理期限不予答复、未全面履行、未在法定期限内答复、未给予实质性答复。因此，不履行的表现形式在传统行政诉讼中认定的弹性较大，但若探寻其要旨，则主要从拒绝履行和不作为入手，这种不作为可以是拖延履行、未及时答复、不认真履职等。

2.行政公益诉讼中“不履行”的形式

行政公益诉讼由于其自身特殊性，对不履行法定职责的认定，尤其是对不履行的类型化是区别于传统的私益行政诉讼的。对此有学者认为可以将“不履行”类型化为未启动履职程序、履职程序不完整、履职不及时、未回复检察建议［6］。也有认为行政机关不履行法定职责表现为未在法定期限内回复检察建议、行政机关回复检察建议但未履职、行政机关回复检察建议但部分履职［5］。目前，在行政公益诉讼中，一提到“不履行”似乎学者们的讨论重点就直接聚焦于应通过行为标准还是结果标准判定其是否履行，很少有学者对不履行进行类型化构建。而对“不履行”的表现形式进行详细确定是十分必要的，因为行政机关表现出的“不履行”，恰恰就是行为标准的表现形式。换言之，不履行的表现形式大体上构成了行为标准判断的具体标准。对于行政公益诉讼中不履行形式的析出，要结合立法和司法解释中的规定、精神，以及行政公益诉讼自身的特殊性进行。在《行政诉讼法》第二十五条第四款和“两高”修订《关于检查公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条中规定了行政公益诉讼制度和提起条件。前文已述，行政公益诉讼的诉讼程序不同于普通行政诉讼，体现出典型的“双阶构造”。检察机关提出检察建议的条件是行政机关“违法行使职权”或者“不作为”，检察机关提起诉讼的条件是行政机关“不依法履行职责”。对行政公益诉讼“不履行”表现形式的探讨，不能脱离普通行政诉讼的表现形式，二者是一般与特殊的关系。

对于传统行政诉讼中存在的违法拒绝履行、无正当理由逾期不予答复、不完全履行、拖延履行、不适当履行等不履行形式，在行政公益诉讼中应重新归类。其一，对于违法拒绝履行，在行政公益诉讼中不应将此种形式纳入“不履行”的范畴。“实践中，很少有行政机关明确表示拒不处理或不回复的，而往往在对违法行政行为纠正或法定职责履行的程度上有所不同而已”［18］。根据行政公益诉讼以检察机关作为起诉主体和检察机关被赋予调查权等特殊性，检察机关在“两造”中相比行政相对人与行政机关对抗具有天然优势。在行政公益诉讼案件中，甚至有行政机关首长当庭道歉情形出现，在实践中很少会有行政机关违法拒绝履行的情形出现，故此种情形不宜纳入行政公益诉讼的“不履行”。其二，对于无正当理由逾期不予答复或者与之相类似情形，实质上是以不作为的方式没有履行法定职责，表现为“未履行”的形态。其三，对于不完全履行，往往是行政机关部分履行职责，即只对其法定职责内的部分监督管理职责履行，而没有全部履行，履职的效果没有达到其职责要求，是“未有效履职”的体现。而对于不适当履行如何归类，则要根据对不适当的理解进行，如果认为不适当履行侧重于未达法定目的［15］，则属于“未有效履职”的范畴，如果认为其偏向于行政机关履行职责但方式存在不当［16］，则应被归为“履职但有瑕疵”。其四，对于拖延履行或者与拖延履行相类似的情形，则可以归为“未及时履职”。

不回复检察建议也属于“不履行”。检察建议是行政公益诉讼的特殊制度，《行政诉讼法》第二十五条第四款和“两高”修订《关于检查公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十七条只谈到了行政机关应该如期回复检察建议并履行职责，且这个期限为两个月，案情重大的为十五天。但并没有规定不回复检察建议应如何认定。有学者认为不回复检察建议不构成不履行法定职责，原因在于检察机关提出的建议不具有强制力［19］。也有学者认为回复检察建议是法定职责，不回复构成了“不履行法定职责”［20］。笔者支持后者，即不回复检察建议构成不履行法定职责，这是因为在普通行政诉讼中，检察机关提出的建议确实不具有强制力，仅起到建议作用。但在行政公益诉讼中，检察建议是非常重要的一环，它开启了诉前程序，也是提起行政公益诉讼的先决条件。在这里，本具有柔性的检察建议因行政机关收到检察建议若不履行便可启动诉讼的特点而具有了一定的刚性，而对于行政机关而言，检察建议是一种自我纠错的机会，但实质上已成为一种职责，因此不回复检察建议构成不履行法定职责。综上所述，对于行政公益诉讼下“不履行”的表现形式可以归纳为：未履职、未有效履职、履职但有瑕疵、未及时履职和不回复检察建议。