论合规不捕的价值、正当性与规则构建

摘 要：相对于合规不起诉和量刑从宽，合规不捕在激励范围、方式和结果上的独立性，以及在保障合规考察期有效性、维持企业正常运转、支持合规整改等方面的重要作用，足以证明其已经成为合规从宽体系中不可或缺的一环。程序即惩罚理论、逮捕审查原理和非羁押强制措施的多重目的性也足以论证，合规不捕所承担的激励和保障功能具有坚实的合法性基础，一般不会造成逮捕的工具化、筹码化。但是，合规不捕不能以侵犯企业合规自主性、违反法律强制性规定或严重违背法律面前人人平等原则为代价。为了进一步释放和规范合规不捕的功能，有必要从适用范围、适用条件、启动时点和评估机制等方面构建更具体的规则。合规不捕在功能上对传统刑事诉讼理论的突破，或许可以为落实“少捕慎诉慎押”政策打开全新视野。

关键词：企业合规；合规激励；合规不起诉；强制措施；民营企业保护

［中图分类号］ D925. 2 ［文章编号］ 1673-0186（2023）008-0107-015

［文献标识码］ A     ［DOI编码］ 10.19631/j.cnki.css.2023.008.008

近年来，企业合规改革和“少捕慎诉慎押”的司法政策成为最高人民检察院在刑事司法领域的重要工作任务。这两项工作任务的交汇点，除了合规不起诉，便是合规不捕。合规不捕是指，检察机关如果发现案件符合企业合规整改的适用条件，可以对真诚悔过、没有逃跑风险、社会危险性较低的涉罪企业家依法不批准逮捕［1］，或在捕后做出变更强制措施的决定或建议。合规不捕是合规从宽机制的重要组成部分，相对于备受瞩目的合规不起诉，学术讨论相对较少［2-4］，相关文献虽然揭示了合规不捕的多重功能，但对其独立价值欠缺详细论证，对其正当性质疑缺乏有力回应，司法解释等规范性文件也缺少针对性规则，无法释放合规不捕深化企业合规改革的巨大能量。究其原因，不仅合规不起诉是合规从宽机制的核心，具有最强的激励效应，还因为合规不捕在域外并无经验可循，是一项本土司法实践自生自发的制度，相关理论仍有待发掘。

较之对普通被追诉人的适用非羁押强制措施，合规不捕的功能更多元，除了防止对人身自由的过度干预外，明显还具备激励启动合规和保障合规顺利进行的功能。不可回避的问题是，在合规不起诉、量刑从宽之外，是否有必要设置合规不捕以提供足够的激励？合规不捕有何独立价值？激励和保障合规的功能，又是否具有正当性？是否会强化逮捕的工具性，导致强制措施的诉讼保全功能边缘化？检察机关在合规案件中更加审慎适用逮捕，是否违背法律面前人人平等原则，又是否混淆了企业和个人的社会危险性？又应当如何设置具体规则，使合规不捕既不违背刑事诉讼的基本原理，又能最大程度地发挥激励和保障合规的功能？

一、合规不捕的激励功能及其价值

合规不捕的激励和保障合规功能为我国司法实践所独有。比较法上，刑事合规主要有犯罪构成要件的入罪模式、作为抗辩事由的出罪模式、量刑调节模式和暂缓起诉模式［5］，缺乏强制措施激励或保障企业合规的实践。美国安达信案件中，原资深合伙人邓肯面临最高10年的监禁，并在审前获得保释［6］22，但其保释与激励、保障企业合规并无因果关系。因此，梳理我国合规不捕多重功能的规范与原理，揭示其存在的独立价值，是不可回避的课题。

首先考察的是合规不捕的激励功能。该功能是指，检察机关对社会危险性不大的被追诉人不批准逮捕或及时变更强制措施，以激励其配合合规整改。

（一）激励功能的规范与原理

合规不捕的激励功能得到了中央和地方颁布的规范性文件支撑。最高检等机关颁布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称“《第三方意见》”）第十四条规定，应当将第三方组织合规考察的合规材料作为检察机关依法决定是否批捕的重要参考。地方上，《宁波市检察机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》（以下“简称《宁波意见》”）第八条规定，对于适用合规考察的企业犯罪案件，相关人员被羁押的，除属于累犯或系缓刑、假释考验期内犯罪等不宜释放的情形外，应当取保候审。广东省深圳市宝安区人民检察院等颁布的《关于企业合规工作衔接机制（试行）》（以下简称“《宝安机制》”）将第三十条命名为“激励机制”，规定对于积极开展企业合规的涉案企业、相关责任人员，可根据具体情况对涉案企业、相关责任人做出不捕不诉等从宽处理决定。

之所以合规案件中强制措施能够激励企业及相关人员积极配合整改，有学者指出是我国羁押的普遍性使然。在英美等西方国家保释是一项宪法性权利，适用普遍，羁押率较低，因此激励合规不具备足够大的空间［2］。但随着“少捕慎诉慎押”政策的持续推进，我国诉前羁押率从2012年的69.7%下降至2022年前9个月的28.3%［7］，这一观点可能逐渐丧失了解释力。在笔者看来，激励合规的动力不仅源于被追诉人对人身自由被剥夺等的负面后果的避免，还在于合规案件比其他案件拥有更多避免被羁押的预期。其一，合规案件有更多降低社会危险性的情节。承诺启动合规整改、积极配合整改可以表明较好的认罪悔罪态度，从而降低社会危险性，其他案件则没有这些情节。其二，规范性文件如《宁波意见》规定了更细化的取保候审规范，不仅为办案人员提供了明确依据，也为被追诉人设置了更明确的预期。其三，合规案件中适用羁押会更审慎。最高检权威观点指出，“少捕慎诉慎押”存在重点适用案件，其中“没有社会危险性的企业经营者等，不予羁押不致产生社会危险且更符合社会公共利益”即属于其中一类［8］，合规案件无疑符合此种情形。2021年全国检察机关对非国有公司企业事业单位人员不捕率为40.2%［9］，比同期全国犯罪嫌疑人不捕率31.2%［10］高出9%，一定程度上可以说明“少捕慎诉慎押”在民营企业案件中的倾斜性适用，其中部分不捕率可以归功于企业合规。

（二）激励功能的独立价值

企业合规的动力离不开国家刑事政策的正向激励和反向归咎［11］。合规整改要求企业缴纳罚款、裁撤涉案人员、接受长期考验、建立合规机制等，成本较高，如果缺乏合适的激励，企业很少会主动进行合规建设［12］。合规不起诉、量刑从宽和合规不捕等从宽机制应运而生。可能被质疑的是，在合规不起诉和量刑从宽之外，合规不捕是否有存在的必要？

目前，有学者立足于我国“逮捕中心主义”的刑事司法背景，指出合规不捕能提高不起诉或判处缓刑、免刑的概率，从而激励企业负责人领导企业建立和完善合规管理机制［3］。这一观点揭示了合规不捕的提前激励功能——为犯罪嫌疑人最终获得不起诉、缓刑、免刑等提供稳定的预期，将检察机关的从宽承诺提前至审查逮捕或变更强制措施时兑现。不过，这一观点忽视了“少捕慎诉慎押”背景下取保后仍较可能起诉或判处实刑的事实——2021年全国检察机关采取非羁押强制措施提起公诉，法院审理后判处实刑的有8.3万余人［13］，而且仅将合规不捕作为合规不起诉、量刑从宽的辅助制度对待。目前中央和地方对合规不捕的规定少且粗糙，很大程度上可归咎于没有认识到合规不捕完整的激励价值。在笔者看来，合规不捕绝非合规不起诉、量刑从宽的附庸，至少具有以下独立价值：

第一，合规不捕存在独立于合规不起诉的激励范围。是否逮捕的核心判断条件是社会危险性，而是否起诉的核心判断条件是刑事责任，辅之以公共利益的权衡。与英美暂缓起诉制度深厚的协商性司法文化不同，我国职权主义的用权方式和罪刑法定的基本原则均对“以协议方式解决刑事追责”的做法高度排斥［14］，因此起诉应遵循“法定主义为主、便宜主义为辅”的基本原理。在事实清楚、证据确实充分的条件下，对可能判处3年以上10年以下徒刑的企业涉案人员，可以不予逮捕，但不可以不起诉。对可能判处3年以下徒刑的被追诉人，按照“放过企业、严惩责任人”的思路，他们也可能被起诉，但不妨碍对他们取保。在上述两种情况下，不起诉的激励功能已然失灵，要依靠合规不捕实现激励①。

第二，合规不捕的激励作用更直接。合规不捕直接作用于自然人而非企业，如果该自然人对于开启、落实合规整改具有决定权，将会提供比合规不起诉更明确、直接的激励［15］。

从域外引入的合规通说认为，合规不起诉应当秉持“放过企业、严惩责任人”的思路，例如《美国检察官手册》规定考虑是否起诉一家公司时，一个重要的考量因素便是对个人的起诉是否足够［6］65。与此相反，最高检颁布的前三批企业合规典型案例大都秉持“既放过企业、又放过责任人”的思路，而且依据《第三方意见》第三条，不构成单位犯罪但实施与生产经营活动密切相关的自然人犯罪案件也可以适用合规考察制度。这些做法受到了学界的广泛批评，以至于有学者指出，“如何改造传统单位犯罪理论，将企业刑事责任和直接责任人员刑事责任加以分离，已经成为合规不起诉改革的头号理论难题。”［16］至少到目前为止，除非被追诉人本身符合酌定不起诉的适用范围，在不起诉时“放过责任人”仍不具备合法性。

我国企业的结构、合规考察的范围等是导致合规不起诉实践和理论存在巨大张力的重要原因。我国企业家与企业高度混同，大多企业是家族企业［17］，企业对企业负责人具有高度依赖性。和域外对企业暂缓起诉制度能提供足够激励不同，如果我国合规激励不能及于自然人，将挫伤企业开展合规的积极性［18］。同时，我国企业合规的范围还包括中小企业。有些中小企业是否存活不会给企业家自身带来毁灭性的打击，被追诉人有时更愿意通过另行注册的方式重新经营，而不是花费大量成本参与合规争取企业不起诉的后果［19］。相对于企业的合规不起诉，合规不捕直接作用于企业法定代表人、实际控制人等涉案人员，他们往往具有决定企业启动合规、实施合规计划的权力，合规不捕可能比单纯对企业合规不起诉的激励作用更大。

第三，合规不捕的激励结果不同于量刑从宽。合规不捕着眼于审判前的自由，量刑从宽着眼于判决后的自由。无论被追诉人是否最终会被判处缓刑，或是减少实刑刑期，审前自由都有重要意义。站在企业的角度，审前自由有助于企业生产经营的正常过渡交接，减少企业的经济损失，避免企业破产。从有效辩护的角度切入，审前自由有助于被追诉人与辩护律师的沟通，进而有更多机会争取审判时从宽处理。从人身自由的角度讲，如果最终被不起诉或判处缓刑，被追诉人在刑事程序中承担的最严厉后果就是审前羁押，也是实际上被监禁的“刑期”，合规不捕可以避免或减少监禁时长。

二、合规不捕的保障功能及其意义

合规不捕的保障功能，是指通过适用非羁押性强制措施，保障企业顺利进行合规整改。

（一）保障功能的规范与实践

合规不捕的保障功能有足够的中央和地方规范性文件提供规则支撑。最典型的是浙江省《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》第六条，该条规定，检察机关将与相关部门积极协调，通过羁押必要性审查、变更强制措施等方式保证整改期达到6个月至2年间，并可适当延续。《湖南省人民检察院关于充分发挥检察职能依法服务和保障民营企业改革发展的指导意见》第四条规定，需要犯罪嫌疑人主持企业作过渡性经营的，如果犯罪情节较轻，没有逮捕必要，应当不予逮捕。前述《第三方意见》第十四条、《宁波意见》第八条等，亦可同时为激励和保障功能提供规范依据。

最高检颁布的合规典型案例也彰显了合规不捕的保障功能。在第二批案例中，有检察机关为有效避免因企业生产停顿带来的严重影响，在事实已经查清，主要证据已收集完毕的基础上，建议侦查机关将2名高管变更强制措施，侦查机关也遵照执行。在第三批案例中，有被追诉人在公司中长期负责战略规划、投融资等工作，因其被羁押已造成多个投融资和招商项目搁浅，导致涉十亿元投资的产业园项目停滞，因此该公司主动做出合规经营承诺。检察机关在多方核实、调取证明材料的基础上，综合考虑犯罪情节、案件查证情况及被追诉人认罪认罚意愿，变更强制措施为取保候审，同时启动合规工作。

（二）保障功能的三重意义

合规不捕的保障功能进一步凸显了合规不捕之于合规不起诉和量刑从宽的独立性，其重要意义主要体现为以下三个方面：

第一，保障合规考察期的有效性。我国羁押期限未独立于办案期限［20］，被追诉人被羁押时办案期限也会严格限制。合规考察期需要在办案期限以内设置，但法定的审查起诉期限仅一个月，远不能满足少则数月多则数年的合规考察期。检察机关常通过三种办法来争取合规考察期：其一，用尽两次退回补充侦查、三次延长审查起诉期限的权力；其二，对自然人取保候审；其三，提前介入侦查将合规阶段前移［18］。为避免“案件比”上升的不利影响，检察机关会尽量避免第一种办法［12］。取保候审在每一诉讼阶段的期限是12个月，取保时审查起诉期限不受《刑事诉讼法》第一百七十二条的严格限制，设置 1 年以内的考察期限也就不存在法律障碍［21］。如果第二种办法和第三种办法结合，在审查批捕时不予批捕，或者在报捕前就提前介入引导公安机关不报捕，并在审查起诉阶段维持取保，检察机关可以获得高达2年的办案期限。