新就业形态从业者职业伤害保障制度构建的中国方案

摘要：数字经济时代，劳动者的人格从属性趋于弱化，大量新就业形态从业者因无法认定劳动关系而被排除在工伤保险覆盖范围之外，其面临着日益上升的职业伤害风险却长期缺乏制度保障。为解决新就业形态从业者的职业伤害保障问题，我国各地陆续启动试点实践，学术界亦展开广泛研究。纵观各地试点和理论研究的现状，新就业形态从业者职业伤害保障制度面临保障模式不统一、未对新就业形态从业者进行分类保护以及具体规则设计不健全等挑战。在借鉴域外有益经验的基础上，结合实际国情，我国可通过将新就业形态从业者职业伤害保障制度纳入工伤保险体系，根据有无经济从属性对新就业形态从业者进行分类保护，进而从保障对象、参保方式、工伤认定以及工伤待遇等层面进行具体规则构建，切实回应新就业形态从业者职业伤害保障的现实需求。

关键词：新就业形态；职业伤害保障；工伤保险；经济从属性

一、引言

数字经济是继农业经济、工业经济之后的新型经济形态。近年来，随着我国数字经济的快速发展，依托互联网平台就业的网约车司机、外卖员、配送员等新就业形态从业者（以下简称“新业者”）规模不断扩大。与传统劳动关系中的劳动者相比，新业者在工作时间、工作地点等方面具有更多的自主性和灵活性。然而，现行的工伤保险与劳动关系高度捆绑，形成了“全有或全无”的工伤保险法律制度体系，致使新业者面临职业风险时长期处于“裸露”状态。与此同时，新业者的职业风险却不降反增，平台的算法控制、风险频发的工作环境、缺乏基本的职业安全培训等因素使得新业者发生职业伤害的风险大大增加。由此可见，工业经济时代建立起来的工伤保险制度正面临一系列新的问题和挑战。进一步完善新业者的职业伤害保障制度，不仅有利于保障新业者的劳动权益，促进劳动关系和谐稳定，更有助于分散平台企业的经济风险，促进数字经济规范健康发展。

二、新业者职业伤害保障的实践及制度挑战

（一）新业者职业伤害保障的实践

2019年8月，国务院办公厅印发的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出：“抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点。”2021年12月，人社部等10部门联合印发的《关于开展新就业形态就业人员职业伤害保障试点工作的通知》（以下简称《试点通知》）提出，在北京、上海等7省市选择部分规模较大的平台企业开展新业者职业伤害保障试点。在国家法律法规未作出明确规定的背景下，地方层面根据当地实践需求已开展了两轮有关新业者职业伤害保障的试点。

第一轮试点过程中，各地主要就灵活就业人员的职业伤害保障模式进行了探索。例如，2018年，江苏省苏州市吴江区《灵活就业人员职业伤害保险实施细则》采取了委托商业保险公司承办、非强制参加、个人按固定金额缴费的政府主导型商业保险模式；2019年，江西省九江市《灵活就业人员职业伤害保险办法（试行）》采取了自愿参保、个人缴费、不与其他社会保险捆绑、保险待遇为一次性给付的独立型职业伤害保障模式；2020年，广东省《关于单位从业的灵活就业劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》采取了自愿参保、企业缴费、不与其他社会保险捆绑的单工伤保险模式。这些不同模式的规则设计对新业者的职业伤害保障试点具有一定的借鉴意义。

以人社部2021年发布的《试点通知》为标志，第二轮地方试点陆续开启。2022年，上海市在《新就业形态就业人员职业伤害保障试点实施办法》中规定，将出行、外卖等平台企业纳入试点范围，由平台企业按单计费、按月缴费。同年，江苏省在《新就业形态就业人员职业伤害保障试点实施办法》中规定，美团、饿了么等7家平台企业应为新业者参加职业伤害保险，将职业伤害保障费收入及利息纳入工伤保险基金中，实行“收支两条线”管理。除上述被纳入国家层面的7个省市试点之外，也有一些省市在自行探索试点方案。例如，2023年浙江省在《用人单位招用不符合确立劳动关系情形的特定人员参加工伤保险办法（试行）》中新设“新业态工伤”子目，规定按照自愿原则，平台企业可为新业者办理单险种参加工伤保险手续，缴纳工伤保险费，依法承担工伤保险责任。由于第二轮试点时间较短，其试点的效果仍有待进一步观察。

综上，我国有关新业者职业伤害保障的地方试点仍处于探索阶段，具有如下特征。第一，模式选择多元化。在我国，工伤保险以“职工”为参保对象，未对非职工的灵活就业人员提供工伤保险的制度入口，由此导致各地在试点过程中采取的方案呈现出多样化和分散化特征。职业伤害保障地方试点模式主要分为商业保险模式、独立型职业伤害保障模式、单工伤保险模式，等等。第二，保障对象不断扩展。早期的地方试点保障范围比较有限，多以超龄劳动者、实习大学生等部分灵活就业人员为保障对象。而近年来，随着互联网技术的发展和数字经济的崛起，职业伤害保障试点将目光更多聚焦于新生的新业者群体，如网约车司机、外卖员、配送员等。第三，地方试点不容乐观。在上述地方试点中，早期试点由于工伤保险基金给付压力过大、保障功能有限等原因基本停止运行；而新一轮试点中，重庆市、江苏省等地的试点期限已经到期，与之相衔接的后续职业伤害保障文件却并未出台。

（二）新业者职业伤害保障制度面临的挑战

1.模式不统一：“统一论”与“独立论”合理性博弈

地方试点形成的商业保险模式存在保障水平较低、逆向选择等局限性，在职能定位上也无法直接替代社会保险非逐利性的功能，因此支持者不多。此外，以工伤保险为主、商业保险为补充的组合模式也因欠缺功能上的有效衔接而遭受来自实践层面的挑战与质疑。商业保险模式的可行性被暂时搁置后，针对新业者的职业伤害保障主要形成了两种方案：一是将新业者纳入现行工伤保险制度体系并进行统筹管理；二是创设独立的新业者职业伤害保障制度，将其视为与现行工伤保险平行的制度体系。对此，有学者将上述两种方案简要概括为“统一论”和“独立论”。在理论研究层面，目前独立构建一种全新的职业伤害保障制度是新取向。例如有学者认为，将新业者纳入现行社会化风险防控体系不尽合理，可以参照工伤保险进行模式创新，构建专属的职业伤害保险制度。与之相对，在实践层面，新一轮试点中，浙江省允许新业者作为特定人员单险种参加工伤保险，相关业务实行单列管理；《试点通知》也在工伤保险基金中分列单独的职业伤害保障科目，由工伤保险基金统一管理，两者似乎更倾向于“统一论”。由此可见，在构建新业者职业伤害保障制度时选择何种模式，理论与实践层面尚未形成定论。

2.保障不全面：缺乏对不具有经济从属性新业者的关注

近年来，新业者的数量日益增长，为了加强对该群体劳动权益的保障，人社部等八部委于2021年7月联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中特别提出“不完全符合确立劳动关系情形”（以下简称“不完全劳动关系”）这一概念。尽管对此概念的理解尚未达成一致，但一般认为从属性是劳动关系的本质特征，因此，有学者将其界定为人格从属性较弱，但具有一定经济从属性的新业者。目前，我国学术界在探讨新业者的职业伤害保障问题时，大多数观点认可对具有经济从属性新业者进行职业伤害保障的必要性和合理性。然而，数字经济的发展不仅延伸出外卖员、网约车司机等人格从属性较弱，但经济从属性较强的新业者（以下简称“具有经济从属性新业者”），也衍生出了依托平台开展自主劳动、从事自由职业等既不具有人格从属性，也不具有经济从属性的新业者（以下简称“不具有经济从属性新业者”）。目前，在探讨新业者的职业伤害保障时，官方文件中较少强调对这一群体进行特别保护。例如，《指导意见》就明确指出，对于依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等个人，按照民事法律调整双方的权利义务关系，不享有劳动法上的保护。实际上，不具有经济从属性新业者在工作过程中也面临着各种职业伤害风险，同样具有职业安全保障的需求。

3.规则不健全：参保方式、工伤认定与工伤待遇不明确

（1）参保方式。即新业者实行自愿加入还是强制加入；由平台企业缴费还是由新业者本人缴费，抑或是由多主体按照一定比例共同负担；缴费基数如何确定；等等。对此，目前均尚无定论。例如，有学者指出，应让企业强制参保，因为企业具有不参保的利益驱使，自愿缴费无法解决逆向选择和道德风险问题，也无法保障基金的可持续性。也有学者表现出对企业强制参保的担忧，即缴费责任的承担一定程度增加了平台企业的成本负担，可能降低平台企业吸纳就业的能力。在平台企业健康发展和新业者劳动权益保障之间应当如何平衡，涉及公平和效率之争。（2）工伤认定。首先，在工伤认定条件上，由于新业者的工作时间零散化、工作场所分散化，依据传统工伤认定的“三工原则”进行职业伤害认定具有一定难度。例如，浙江省绍兴市越城区根据新业者的工作特性对传统“三工原则”进行调整，从而适应新业者的工作特点；江苏省苏州市吴江区对新业者的职业伤害保障情形和程序都进行了创新，不再采取传统的工伤认定模式。其次，在工伤认定程序上，《工伤保险条例》第十八条和第十九条规定了工伤认定的程序性要件，但新业者的工作时间、工作地点较为灵活，调查取证开展较为困难，从而增加了新业者工伤认定的难度。（3）工伤待遇。有的地方试点将被保障对象限定为死亡或严重职业伤害的人员，待遇给付水平也不照搬工伤待遇的全面给付标准，而是以医疗救治作为最重要的项目；与之相对，也有观点认为，基于制度公平性原则，除雇主待遇给付责任外，新业者的工伤待遇标准应当与普通劳动者保持一致。此外，在未实现雇主责任完全转移的情况下，停工留薪期内的工资和护理费由谁承担等问题也亟待解决。

综上所述，新业者职业伤害保障制度在具体规则设计的过程中面临着各种挑战，其深层次的原因至少包括如下方面。第一，尚未厘清劳动关系与工伤保险参保的关系。该问题的关键在于是否需要实现工伤保险参保与劳动关系的“脱钩”。这一基础性问题将直接影响新业者职业伤害保障模式的选择结果，如果将两者“捆绑”，意味着需要为新业者创设一种独立的职业伤害保障模式；反之，则由工伤保险直接为新业者提供职业伤害保障，再予以适当的制度调整即可。第二，尚未明确工伤保险的保障范围。即未明确工伤保险所分担的风险应当限于劳动风险还是应延伸至非劳动关系中的风险。如果选择后者，工伤保险的保障对象除具有经济从属性的新业者外，还应包括不具有经济从属性的新业者。第三，工伤保险责任承担依据尚不清晰。尤其是在新业者从属性趋于弱化的背景下，各方在平台企业是否需要承担缴费责任及其相应的理论依据等问题上均未达成共识。

三、新业者职业伤害保障制度构建的域外经验

（一）日本：特别加入制度

目前，日本未就新业者的职业伤害保障进行特别立法。如果新业者符合《日本劳动基准法》第九条规定的劳动者标准，就能成为工伤保险的强制保险对象。此外，不符合法定劳动者标准的部分自营业者，还可以依据《劳动者灾害补偿保险法》（以下简称《劳灾保险法》）第三十三条和《劳动者灾害补偿保险法施行规则》第四十六条特别加入工伤保险，因此该制度也被称为“特别加入制度”。

1.保障对象。根据日本《劳灾保险法》及其相关规定，不属于劳动者的自营业者原则上不是工伤保险的强制参保对象，但可以通过“特别加入制度”自愿参加工伤保险。由于特别加入制度的本质依然是保护符合《劳动基准法》第九条所定义的“劳动者”，因此自营业者的适用范围受到较大限制，主要包括如下人群：中小事业主及从事该事业者；自雇师傅等自雇者以及从事该事业者；从事特定作业者；海外派驻人员。近年来，特别加入制度的范围不断扩大。2021年增加了自行车（非机动车）送货员、IT自由职业者、文娱工作者、动漫制作者和柔道正骨师等人员；2022年增加了齿科技工士、指压按摩师等人员；2024年又新增了从事特定受托业务的自由职业者。从保障对象来看，“特别加入制度”并未明确要求加入者具有经济从属性，但有学者认为自愿参保机制对具有经济从属性从业人员而言是不利的，因此，主张创设具有强制加入义务的公共保险制度（契约劳动者灾害补偿保险制度），保险费由委托者负担。

2.具体规则。（1）参保方式。特别加入者遵循自愿加入原则，参保时需提交特别加入申请书，载明要从事的业务内容和给付基础的每日金额等。由于不涉及雇主责任，因此没有第三方或企业为其承担缴费责任，需要自己承担全部保费。日本根据不同行业的职业伤害风险程度确定了行业差别费率，由于特别加入者收入不固定，政府确定了16个档次的缴费基数，再根据不同行业的费率确定应当缴纳的工伤保险费。（2）工伤认定。日本的工伤认定范围包括业务灾害和通勤灾害。业务灾害的认定基于申请书上所记载的业务内容以及与此相关的直接附带行为，并以指定工作时间内是否从事了上述业务作为判断标准。至于通勤灾害的认定，原则上与普通劳动者无不同之处，但有些特别加入者被排除在外，如使用汽车运送旅客或货物的人员。（3）工伤待遇。特别加入者所得给付包括停工补偿给付、残疾补偿给付、遗属补偿给付以及伤病补偿年金等，与普通劳动者同等对待。这些给付是按照分阶段的固定支付基础日额来进行计算的，当特别加入者发生工伤时，将根据差异化的支付基础日额领取相应的保险给付。