企业反贿赂合规的本土探索与规则之治

摘要：目前我国企业反贿赂合规试点已出现“排异”反应，在刑行监衔接、管辖制约和罪责均衡等方面存在一定问题。削足适履式的单纯借鉴已无法满足时代需要。我国企业反贿赂合规应结合反腐败成功经验以及合规试点中的现象和问题，重视刑行监一体化的现代构造，确立海外贿赂的合规反制管辖，推行双轨制平衡企业与成员责任。随着全球化的深度推进，我国企业反贿赂合规试行为中国规则的确立创造了绝佳时机。我国有必要借助本土资源和实践经验建章立制，明确企业反贿赂合规的合法性与正当性，科学扩大合规管辖权限，重建企业归责框架，形成中国规则和标准，为国家安全和企业发展构筑合规之盾。

关键词：企业反贿赂合规；刑行监衔接；反制管辖；罪责失衡

中图分类号：DF636   文献标识码：A   文章编号：1004-3160（2023）03-0082-14

一、引言

作为企业合规的核心领域，反贿赂合规始于20世纪70年代国际反商业贿赂合作，是企业合规中最早出现的一种形式，也是企业合规诸多规范和标准的基础。近年来葛兰素史克案、瑞辉制药案、朗讯案、中兴案、何志平案、康宝莱案等涉华涉贿案件迅速引起了我国对企业反贿赂合规的高度关注。为了防止受国外长臂管辖的牵制，我国出台了多部法规对企业反贿赂合规予以引导和规范。2022年《中国反贿赂合规调查报告》显示：我国企业反贿赂合规体系已初步确立，但程度参差不齐，组织机构设置、内部制度建设和体系有效运行等方面还需改进提高。党的二十大报告已部署惩治重大商业贿赂，完善现代企业制度，建立亲清政商关系。二十届中央纪委二次全会再次强调“深化整治金融企业和国有企业的贿赂问题”。随着全球经贸合作和人员往来的日趋紧密，我国企业“出海”和外资“入场”会愈加频繁，将反贿赂合规上升至国家政治和战略竞争层面，探索符合我国实际需要的模式与规则已然成为赢得全球市场有利地位的必然选择。

二、企业反贿赂合规本土化的检视与反思

贿赂具有对向性和弥散性，已成为全球性议题。为了维护健康的交易秩序，实现市场公平竞争和经济良性发展，很多国家通过反贿赂合规激励企业自我纠错，深层次改变企业经营管理模式。我国企业反贿赂合规在国外压力和国内需求的双重作用下蓬勃发展，改革试点日新月异，但也引发了一些问题亟待解决。

（一）企业反贿赂合规本土化概览

国外反贿赂合规由来已久，最早可追溯至1977年美国颁布的《反海外腐败法》。英、法等国以此为鉴，纷纷立法推进企业反贿赂合规建设，诸如新增“预防贿赂失职罪”、明确“强制合规制度”、适用“暂缓起诉协议”等。2003年联合国大会通过的《反腐败公约》严禁企业贿赂。国际经合组织曾多次相关出台“建议”和“指南”，要求各成员国制定政策以抵制海外贿赂。在经济全球化的推动下，我国金融企业率先触及合规领域，中国银行（香港）有限公司2001年成立之时就设置了“法律与合规部”。2006年我国银监会制定的《关于银行业开展治理商业贿赂专项工作的实施方案》提出“健全防治商业贿赂的长效机制，加强内控、风险管理及合规文化建设”，这也是我国最早涉及企业反贿赂合规的法律规范。随后我国中央企业和境外经营企业，在行政机关引导下开始进入反贿赂合规领域。2012年由商务部发布的《中国境外企业文化建设若干意见》提出“我国企业在境外应坚持合规经营，严禁向当地公职人员、国际组织官员和关联企业相关人员行贿”。2013年由商务部制定的《规范企业境外经营行为，防治境外商业贿赂工作要点》强调“深入规范企业境外经营，防控境外商业贿赂”。2014年国资委发布的《关于推动落实中央企业法制工作新五年规划有关事项的通知》要求“加强央企合规管理体系建设，制定专门的反商业贿赂配套制度”。

2016年国资委选取中国石油、中国移动、中国中铁、东方电气和招商局集团试点合规。2017年深圳市纪委联合发布的《反贿赂管理体系》成为我国首个反贿赂合规地方标准，为企业适应国际规则提供指南。2018年国资委发布的《中央企业合规管理指引（试行）》指出“中央企业应高度重视反贿赂合规，严厉打击各环节的商业贿赂”。同年发改委联合发布的《企业境外经营合规管理指引》规定“企业境外承包工程应全面掌握反贿赂合规的具体要求”。这两部合规指引是对外国反贿赂合规监管的有力回应，也是我国企业贿赂治理的一次深刻自省，有效缓解了合规实践中“无章可循、标准不一、做法各异”等问题，至此我国“行政强制合规”正式开启，2018年被称为“合规元年”[1]。之后，我国涉金融企业和央企反贿赂合规的规范性文件陆续出台。2019年由银保监会印发的《关于加强中资商业银行境外机构合规管理长效机制建设的指导意见》和《关于推动银行业和保险业高质量发展的指导意见》指出“银行保险机构境外经营要加强反贿赂合规管理”。2022年国资委发布的《中央企业合规管理办法》，首次以部门规章的形式要求央企制定反贿赂合规管理专项指南。行政机关还不断推动行业协会以指导的方式明确认证标准，强化反贿赂合规建设。2020年我国化学制药工业协会发布的《医药行业合规管理规范》就细化了医药行业反贿赂合规的管理指标。

2020年3月最高人民检察院试点企业合规，成为启动“司法激励”的关键节点。检察机关开始突破传统的“外部性”职能，“能动”保护市场经济主体，在“个案办理”中积极参与社会治理。改革之初检察机关谨小慎微，只对情节轻微的企业贿赂适用不起诉处理，而这些案件本就可以依据认罪认罚从宽或者行贿特别自首情节直接适用相对不起诉，却被强加合规整改检察建议，也因此该激励举措一度被质疑为“画蛇添足，克减不起诉制度”[2]。经过检察机关的不懈努力，我国反贿赂合规的适用对象已由小微企业扩展至大中型企业，合规范围不再局限于轻微涉贿案件，还对重大涉贿案件分案处理进行了卓有成效的探索。2022年4月最高检全面推行企业合规试点，改革如火如荼，以检察机关为主导行政机关、监察机关和第三方组织积极配合的企业反贿赂合规模式基本确立，但法院参与的迹象仍不明显。同年5月最高检联合制定的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》对第三方组织考察的专业性、客观性与中立性予以肯定，但作为参考性意见，评估报告只能辅助合规适用[3]，并可能沦为检察机关的附庸，诱发其权力膨胀。实践中，企业反贿赂合规“权力冲突、管辖争议、激励异化”等问题逐渐显现，且引发了理论界和实务界有关“责任承担、制度构建与立法完善”的激烈讨论。改革不是一蹴而就的，需要在激变中不断调试和磨合，才可孕育出长久的生命力。在这场关于体系构建、制度调整和法治创新的改革中，我国企业反贿赂合规的理论演进与实践生长已拉开帷幕，亦有晋级“显学”之势。

（二）企业反贿赂合规本土化引发的难点问题

不同于“一次性疏通打点”，企业贿赂属于非法交易，短期内有助于开拓市场、提升业绩，但具有传染性，会快速诱发大规模模仿及信任危机，产生“累积效应”，有损市场秩序，危害经济安全[4]。反贿赂合规旨在帮助企业“合乎规范”，通过建立和完善内控体系，动态监测、识别和防控贿赂风险，有效提升企业的商业信誉和市场活力。近年来我国企业反贿赂合规试点快速推进，但不能因此遮蔽问题的存在，这是改革的必经之路，也是本土化过程中必须逾越的障碍。

1.权责不明：刑行监衔接存在一定抵牾

目前我国企业反贿赂合规主要由检察机关力推和主导，积极寻求与行政机关和监察机关开展合作。检察机关拥有诉讼和监督职能，充当“合规发起人”，行政机关和监察机关被置于“配角”位置，并没有直接开展合规监管的意愿与权限。由于三机关分属于不同系统，之间并无隶属关系，行政机关和监察机关亦没有配合检察机关参与企业反贿赂合规的法定职责，实践中多为“友情赞助”，并未予以公开正式回应，检察机关也因此经常面临“孤军奋战”的尴尬境遇[5]。企业反贿赂合规是商事规则下的一种市场再造行为，仅靠检察机关的职权和资源是无法完成的，且有外行“指导”内行之嫌。行政机关具有天然的无可比拟的专业优势，本就负有市场规制之责，对涉贿企业的行业背景、经营管理更为熟悉，监察机关具有丰富的廉政经验和强大的反腐能力，能够解决合规考察期限短、企业动力不足等问题。两机关可与检察机关共同开展合规调查，监督合规计划的制订、执行和验收，进而打破企业反贿赂合规的专业壁垒。但行政机关业务纷繁复杂，监察机关人员配备有限，并不适合长时间承担繁重的考察评估工作。未来企业合规立法后，面对大规模的反贿赂合规案件，行政机关和监察机关的支持可能会更加捉襟见肘。

为了有效推进刑行监衔接，我国出台了一系列政策、法规及规范性文件，主要解决以罚代刑、案件移送过程中检察机关、行政机关和监察机关的各类不作为及违法失职问题，但对于企业反贿赂合规的助力并不显著。随着改革走向深入，我国检察机关、行政机关和监察机关仍停留于程序内衔接，依照职权以各自特色的方式推动企业反贿赂合规，相互之间鲜有联系与协调[6]。企业反贿赂合规不是简单的“不诉了之”，宽宥之后还需要行政机关和监察机关的及时干预和跟踪回访，防止因检察机关约束力大幅降低及企业整改压力大和动力减弱而出现“纸面合规”或“虚假合规”等问题。企业反贿赂合规中检察机关的职权延伸还会因衔接标准、规则和程序的缺乏而引发权力冲突。例如：行政机关交叉分散的职权很容易与检察机关产生信息沟通障碍，出现合规调查滞后、遗漏、低效、推诿等问题，后续监管和考察也会因此流于形式。与侦查阶段的羁押必要性审查不同，检察机关并不具有主动介入监察程序的权力，无法将企业反贿赂合规延长至监察阶段，影响留置措施的适用。因而，监察机关立案调查后能否主动开展合规激励，会直接影响检察机关后续合规适用的难度及效果[7]，在一定程度上限制了检察机关的合规管理。

反贿赂合规不只是去罪和减让，还应有处罚和威慑，毕竟企业是趋利避害、善于计算的理性经济人。目前检察机关的合规裁量权呈现扩张态势，但依然没有对涉贿企业实体惩罚的权力，只能通过检察意见或建议的“柔性”方式督促行政机关实施制裁，修复法益，并不能限制行政处罚的种类、强度和方式等。面对行政机关的不予采纳，检察机关却束手无策，无力制约，只能被动接受[8]。2021年最高检发布的《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》针对检察机关意见为行政机关设定了书面回复义务，规定“检察机关可以通过提请通报上级机关或者报告同级党委等方式强化行政机关对检察意见的采纳和履行”。实践中，已有检察机关探索通过提起公益诉讼的方式强制行政机关落实检察意见[9]。但这些方式收效甚微，检察机关意见并不能实际左右行政机关的具体认定和处罚。由于评价标准不一致，行政机关很可能对涉贿企业罪责减免产生疑问，在法定范围内作出取消特许经营资格、限制市场准入、责令关闭等比检察机关建议的更严厉的处罚[10]，从而加剧公众对企业反贿赂合规公正性和统一性的怀疑与诘难。

2.范围局限：现行管辖无力规制海外贿赂

我国刑法为企业贿赂设置了严密的“法网”，涉及罪名11个，主要集中于第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第8章“贪污贿赂罪”。2021年我国监察委联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》指出“应持续强化对重大商业贿赂的查处力度”。2022年12月最高检发布《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》规定“符合合规监管条件的涉贿企业，应通过第三方监督评估机制严格督促整改”。我国在提升企业贿赂涉刑风险的同时，还深入推进反贿赂合规监管，采取由“单一威慑”转向“激励与威慑”并重的治理方式。然而，长期受“重公轻私”的观念影响，我国企业贿赂被刑事归咎的并不多，合规监管范围有限，对企业海外贿赂案件的合规管辖尤为薄弱。

涉嫌海外贿赂的企业通常规模庞大，业务遍及全球，组织结构封闭，具有延长调查取证时间、消耗司法资源以及建立广泛“攻守同盟”阻碍和对抗追诉的能力[11]。由于海外贿赂案件隐蔽性强，潜伏期长，对口供的依赖度高，即使我国司法机关展开调查，也可能因无法及时获取企业内部文件资料等重要证据而被迫搁置，成为“犯罪黑数”。一些大型跨国企业涉贿案件会因追诉成本过高或地方保护需要而被降级为行政违法案件，只有少量会进入刑事追诉程序适用反贿赂合规激励。[12]这些因素会直接导致我国现行司法失灵，限缩企业反贿赂合规的管辖范围。近年来网络科技异军突起，平台企业和成员私权膨胀，通过业务便利及技术漏洞有偿删除差评、违规篡改数据等为供应商争夺流量，并伺机“寻租”获利。2022年12月，腾讯、百度等多家科技企业均被曝出“内部贪腐问题严重”。网络科技的兴起及跨境金融的迅猛发展，不断延伸我国企业反贿赂合规的管辖范围，海外贿赂案件合规监管难度也随之激增。企业注册地、网络流经地及用户所在地可能涉及多个国家或地区，除跨境取证和引渡问题外，我国企业反贿赂合规最可能遭遇的就是“管辖争议”[13]。