工商业发展与人权保障关系调适的理论基础与现实路径

[摘要]工商业发展与人权保障存在一定的抵牾。工商业与人权的关系可以看作两种制度之间的关系，从制度变迁理论和博弈论中可以找寻到调试的理论逻辑。从历史的角度看，工商业发展是人权保障与进步的基础和主要力量，而不是侵害人权的主要风险。在实践中，有些工商企业罔顾财产权、生命健康权等人权，单纯依靠强化其履行社会责任的途径很难改善。以创新理念为指导的规则创新，在工商业与人权关系的调适中起到关键作用。积极营造有利于具有创造精神的人才出现的制度环境和创新文化，是人权保障得以实现的必要条件。

[关键词]工商业与人权；规则创新；创新文化；平台经济

[中图分类号]D920.0                  [文献标识码]A  [文章编号]1009—0274（2024）02—0069—08

一、问题的提出：工商业发展与人权保障是否对立？

在有关工商业与人权的讨论中，我们很容易看到把工商业发展与人权保障对立起来的观点。这些观点认为工商业发展造成了对环境权、劳工权利等人权的侵害，因此企业应当通过承担起社会责任来改善人权。例如许斌在其博士论文中对工商业对人权的侵害进行了总结，他认为工商业不仅对人权造成直接的伤害，侵害公民的人身、自由、健康等权利，还会对人权形成隐性的损害，对言论自由、隐私造成影响。他列举了大量的国外案例加以证明。1梁晓晖指出，“血汗工厂、环境衰退和资源掠夺、对土著社区的破坏、腐败、甚至于武装冲突等诸多大规模或系统化践踏人权的事件背后都可能发现工商业的影子”。2从实践上看，似乎也是事实。自从2017年中国建立环境行政公益诉讼以来，检察机关办理了大量的环境公益诉讼案件，案件主要涉及行政机关的不作为，实际主要针对企业对环境的污染问题，也就是工商业对公民的环境权造成了损害。互联网企业的“996”工作制、中小企业广泛存在的劳动时间超过劳动法规定上限等问题，往往成为新闻热点。这从各个方面反映了工商业对公民健康权、劳动权甚至自由权的侵害。

既然工商业发展与人权保障存在一定的抵牾，那么如何解决这种对立局面来协调发展两者的关系呢？自2011年联合国人权理事会通过了《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》1，学术界便开始注意到这个问题并展开了研究。2这些研究多数沿着一条基本路径展开，就是通过各种制度约束企业，强化企业的社会责任。这里以梁晓辉先生的观点为例进行说明。梁晓辉对工商业与人权问题有着极为深入的研究，其观点也有诸多创新之处。他认识到工商业对人权不仅有消极影响，同时也承认其具有积极影响。他认为仅仅通过法律规制工商业的方式无法达到保障人权的目的，需要通过“私体公法化”方式实现合作治理。合作治理的方式是落实联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则。这个指导原则的核心是建立一套人权保护的制度来防止和补救工商业对人权的侵害，其基本含义是国家强化保护人权的能力。企业建立制度尊重人权，通过企业的申诉机制和国家的立法、行政、司法机制对人权侵害进行补救。3概言之，就是国家和企业单方向通过建立各种制度来保护人权，以落实国家和企业保护人权的主体责任。

在有些学者眼里，工商业与人权的关系似乎是一个零和博弈，一方获益另一方就会受损。如果要保护公民的健康、环境等权利，就必须约束企业的行为。换句话说，要求企业承担社会责任，其实就是让企业负担更多的成本。他们认为通过把外部成本内化，即企业增加环保设备、增加用工人员减少工作时间等，即可解决上述冲突。从表面看，发达国家似乎也是这样做的，但事实真的如此吗？

这种单向度的通过建立制度约束工商企业的方式，在我国能否真正解决两者的冲突还存在疑问。随着保护人权制度的建立和强化，企业在人权方面的合规要求越来越多，企业需要内设机构进行合规审查和侵权申诉补救，提高企业的人权责任增加企业的制度成本，对大型企业来说尚可承担，但对中小微企业来说又会造成多大的影响呢？我国目前正在通过建立各种制度来优化营商环境，国务院还制定了《优化营商环境条例》。但是，已经存在的促进工商业发展的制度与保护人权的制度之间仍然可能会产生冲突，当冲突出现时又该如何处理？人权是包含了为数众多权利的权利束，如果单方面强化国家和企业的人权责任制度，保障了公民某一部分人权的同时，又极大可能会影响到公民其他人权的实现。因此，这些学者的看法忽略了制度的系统性，忽略了内在制度与外在制度的关系以及外在表现。通过单纯让企业承担更大社会责任，无法实现多数人的人权和每个人享受美好生活的权利。

笔者认为，目前很多学者在理论解读此问题时忽视了对工商业与人权关系的历史脉络的梳理，对我国的实践也未能充分认识和把握，超越了我国当前工商业与人权关系的发展阶段。本文的核心观点是，具有创新精神的制度企业家创造的规则，逐步在竞争中胜出，可以较好地解决两者的冲突。

二、工商业发展与人权保障关系调适的理论基础

（一）制度变迁的视角

Business and Humanrights有两个关键词，分别是“Business”和“Humanrights”。“Business”中文一般翻译为商业，实际在英文中含义较为广泛。根据主要英文词典的解释，“Business”与本文相关的含义主要有两种：第一种是制造、买卖或者提供服务的市场活动，这是指从生产到交易的各项经济活动，或者称之为商务。第二种是市场主体，包括组织制造、销售、服务的组织，可以称之为工商业组织。“Humanrights”的含义在词典中含义比较单一，指“是一种基本权利，这种权利被许多社会认为是每个人都有的，被公平而不残忍对待的权利”4 “被认为是属于所有人的基本权利。例如免于非法拘禁、酷刑、处决的自由”。5如果把两者并列起来进行分析，可以看到两个定义涉及两个因素，即制度和主体。“Business”作为生产、交易、服务的含义，其必须有一系列的规则集合体组成的制度的支持，否则作为主体的工商企业组织难以实现其目的；“Humanrights”也要借助由规则保障的权利体系，公民个体才能受到人权保护。因此，分析Business and Humanrights的关系时，必然会涉及两种制度之间的关系，以及工商业组织与公民之间的主体关系。

既然工商业与人权的关系可以定位于制度关系和人与人之间的互动关系，我们需要进一步分析制度的本质。何为制度？斯蒂芬·沃依格特认为制度是“众所周知的规则，借助于它不断重复的互动行为得以结构化，它带有实施机制，在违反规则的情况下可以实施制裁或威胁制裁”；1青木昌彦指出制度是“一种均衡，指的是与人们之间关于博弈如何进行的共有信念，制度变迁即共有信念的不断瓦解”；2诺思提出制度是“一个社会的博弈规则，或者更规范地说，它们是一些人为设计的、形塑人们互动关系的约束。从而，制度构造了人们在政治、社会或经济领域里交换的激励”。3从这些观点可以看到，制度由规则组成，它是人们互动博弈的约束和激励。制度是内生的，人为设计的，通过结构化过程4得以强化、复制和瓦解。

因此，对工商业与人权首先应该理解为制度，工商业的运转和人权的实现都是通过制度来约束和激励的，没有了工商业和人权领域的制度，人们在经济领域如何交往和行为，如何抑制投机行为就变得无法预测5，经济发展和每个人的美好生活实现都会变成泡影。其次，工商业与人权涉及两个不同的制度领域或者规则束，前者主要涉及经济领域，后者涉及个人的尊严与价值实现。两类制度如果是在一个社会中缓慢形成的，人与人之间的博弈较为充分，相关规则对人们博弈的约束和激励，对规则之间的关系以及变迁获得了共识，规则之间就会比较相容，相互冲突的概率较小。相反，如果制度不是诱致性变迁，而是由国家强力推动的强制性变迁，工商业与人权制度的关系可能会变得紧张，需要一些中间规则进行调适。这些调适规则在诱致性变迁的社会中已经被探索出来，需要从历史发展过程中总结出来。

工商业与人权还涉及制度冲突。制度可以分为由习俗、文化、惯例组成的内在制度，以及由法规组成的外在制度。内外制度之间有时会产生冲突，这种冲突的结果可能是外在制度全部或部分无法执行，不能约束人们行为。还有一种情况是内外制度的冲突外化为外在制度之间的冲突，导致相互冲突的外在制度中的某些规则失效。外在制度的冲突可以通过合法性或者合宪性控制得到缓解，但当法律之间或者宪法规则之间也存在矛盾时，就变得很难处理。这时就会有一种倾向，即用政策来缓解外在法规则的冲突。这种方法短期的确有效，比如用保护劳动者的劳动合同法约束工商企业时，可能导致中小微企业的成本上升到无法为继的程度，政府便出台各种鼓励中小微企业的政策，并且放松劳动合同法的执行。但这种做法有负面效果，因为其长期的隐形危害可能会被忽视，比如不利于法治信仰的形成，劳动者对政府产生不信任以及助长对工商企业的负面看法。

近现代工商企业的形成是组织创新的产物。要回答近现代为何建立企业这个问题就必须分析企业的性质。作为产权理论奠基人以及新制度经济学的首位提出者，科斯提出并发表的交易费用观和产权理论丰富了企业理论，科斯的理论简而言之，就是对于自由的市场经济环境而言，价格机制是调节和配置资源的主要因素，但是对于企业内部而言，则主要借助权威企业家或者某个个体组织来对资源进行支配和指挥，那么便可以在价格机制引导作用下的经营运行节约交易成本。也就是说，企业这种形式可以有效降低制度成本（交易成本）。

关于工商业的制度化过程，制度变迁理论提供了解释。诺思在他提出制度变迁理论里面明确指出，当条件存在限制情况下，因为竞争压力以及欲望的驱动，企业家或者组织往往会不断地进行学习，进而在激烈的市场环境当中谋求生存，同时通过学习挖掘潜在利润，在权衡成本和收益之后，做出能够为其个人或组织带来最大净收益的行动决策。在制度变迁理论当中，制度变迁主体便是广义层面的企业家，经济变迁的长期结果是经济的企业家短期决定不断累积演变而来的。制度变迁会受到企业家的巨大影响，如若结合当前制度安排获取的利润十分有限，甚至无法获取利润情况下，企业家往往会针对当前框架制度予以打破，并寻求突破以推动制度创新。

工商企业制度的形成无疑可以节约企业运行内部制度成本，但外部制度成本如果过高也会阻碍企业盈利。改变的制度必须能使一方或者双方的处境得到改善，否则就没有制度变迁的动力。与工商业制度变迁同时进行的是人权制度的形成和发展。因为一方面，原有的制度施加给企业过高的成本；另一方面，制度的变迁不可能总是让一方处境获得改善，多数情况下需要寻求双赢的博弈。事实上，近代自由权、财产权、选举权制度的出现，现代劳动权、环境权的发展，均体现了这种博弈均衡。

（二）博弈论的逻辑

人类的各种制度和规则的出现，最终目的是保障每个人都能过上美好幸福的生活，或者如《世界人权宣言》所说的“促成较大自由中的社会进步和生活水平的改善”。1这个出发点是人权制度和工商业制度形成的共同目的，博弈理论很好地解释了两种制度的形成和相互关系。制度经济学家认为，制度是人与人之间博弈的均衡，是人与人之间互动的约束。人只能在现有的制度约束下进行活动，否则与他人的互动就会陷入困境，个人也会受到各种压力和激励来遵守这些制度。一个人虽然不可能不受周围所有制度的约束，却可以在某一个或某一些方面不遵守规则，以自己创造或者学习的不同规则行事。这是制度变迁的前提。当不遵守当前规则而采用其他规则的人足够多，人与人之间的博弈就会形成新的均衡，新制度就形成了。制度是人与人之间博弈的约束和均衡，人与人之间的博弈也会改变规则继而形成制度变迁。经由无数人的重复博弈，人权制度和现代工商业制度便在近代逐步形成。

我们可以通过博弈的视角来观察该形成过程。最简单的博弈模型是二人博弈。从博弈结果来看，还可以分为零和博弈和非零和博弈。在正常的交易情况下，两人的简单交易是非零和博弈中的正和博弈。举一个最简单的例子，一个人去另一个人开的饭馆吃饭，吃饭的人获得了食物，饭馆老板通过服务获得了盈利，这是典型的正和博弈。正是正和博弈的激励，工商业才在人类社会逐步发展起来。当博弈的范围扩展到多人博弈，并考虑制度约束时，情况就发生了变化。在这种情况下，饭馆老板必须面对其他食物提供者的竞争，同时还需要考虑制度成本。如果食物价格太高，吃饭的人就会变少，饭馆可能会亏损；如果食物价格太低，包括制度成本在内的各种成本却较高的情况下，饭馆也可能会亏损。因此，在充分竞争情况下，饭馆老板最简单的策略是降低成本。最有效的降低成本的方法是组织创新和技术创新。因为通过组织创新可以有效降低制度成本，通过技术创新则可以有效规避同质化竞争从而获得更多的利润。