电信诈骗跨境追赃中犯罪资产分享机制的运用困境及疏解

［摘 要］ 当前我国打击跨境电诈案件取得了阶段性成果，摸索出了有针对性的侦查打击模式，涉案资金的跨境追赃工作与侦查打击同等重要，但在跨境案件中追赃比打击更难。在电诈案件中确立和完善犯罪资产分享机制，不仅具有现实必要性，也是统筹推进国内法治和涉外法治协调发展的重要举措。从目前的立法和司法实践来看，犯罪资产分享机制面临着域外对我国判决认可度不高、犯罪资产分享程序运行不畅与对追缴所得资产的管理和监督不到位的困境。为此，应从完善国内基础法律及配套制度、明确各部门的权责及运行程序，以及设立监督和管理追缴所得资产的专职机构三方面入手，推动构建更为完善的跨境电诈案件犯罪资产分享程序。

［关键词］跨境追赃；犯罪资产分享；电诈案件

［中图分类号］D914 ［文献标志码］A ［文章编号］2096-1308（2024）02-0057-13

一、问题的提出

随着信息网络的快速发展，电信网络诈骗（以下简称电诈）犯罪日臻猖獗，电诈涉及受害人范围越来越广、涉案资金急速增长，对被害人造成巨大伤害，影响社会稳定。2023年，中老缅泰开展打击跨境电诈的联合行动，8月以来电诈犯罪发案数连续下降。2023年，全国共破获电诈案件43.7万起，抓获涉电诈犯罪嫌疑人7.9万名，包括诈骗集团幕后“金主”、头目和骨干263名，其中境外向我国移交了4.1万名涉电诈犯罪嫌疑人。［1］在电诈类案件的打击行动中，“挖金主”方面不断取得重大成果，然而挖出“金主”后的跨境追赃，成为摆在公安机关面前的现实问题。打击跨境电诈，不仅是为了减少电诈案件，维护社会稳定和我国的司法权威，同样也要追回从我国流向境外的涉案资金，减少被害人和国家的经济损失。当前，大部分的电诈犯罪案件，被告人虽然被追究刑事责任，但其犯罪所得却难以追回或者难以完全追回，被骗群众更为关切的挽损问题得不到根本解决。［2］跨境电诈案件自身的特点决定了其整体追赃的难度大于反腐。一方面，境外追赃方面缺少立法支持和实践经验，导致抓获的犯罪嫌疑人与追缴涉案资金的比例严重失衡，大量诈骗资金仍滞留境外；另一方面，大部分案件“金主”和主要犯罪分子身份确认难，不仅犯罪嫌疑人人数众多，国籍情况各不相同，犯罪组织架构难以全部查清，而且犯罪资产巨量且走向隐蔽，境外机关的侦查和抓捕工作耗费了大量司法资源，影响了案件的追赃挽损工作。因此，在追讨电诈案件犯罪资产、收益时，需要考虑与资产所在国建立犯罪资产分享机制，有利于在打击跨境电诈犯罪的同时做好追赃挽损工作，最大程度地降低被害人的损失，维护社会稳定。

二、电诈案件适用犯罪资产分享机制的可行性

犯罪资产分享在国际跨境追赃中并不罕见，其一般指犯罪资产所在国与流出国之间根据条约或者个案协定，基于相关国家在犯罪资产没收中作出的贡献大小，将没收的犯罪资产扣除执法和司法合作中的合理费用后，按照一定比例进行分享的制度。［3］在电诈案件中有效利用犯罪资产分享机制，既有法律依据，也是跨境追赃的现实需求。

（一）电诈案件应用犯罪资产分享机制的法律依据

在电诈案件中应用犯罪资产分享机制，拥有坚实的立法基础。2018年10月26日，全国人大常委会通过的《国际刑事司法协助法》第49条和第54条正式确立了境外追赃犯罪资产分享机制。《反有组织犯罪法》第54条也规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，与其他国家、地区、国际组织开展反有组织犯罪合作。”在打击有组织犯罪领域，我国签署并生效了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，该公约的第十四条第三项规定：“一缔约国应另一缔约国请求按照本公约第十二条和第十三条规定采取行动时，可特别考虑就下述事项缔结协定或安排：（一）……（二）根据本国法律或行政程序，经常地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或财产或变卖这类犯罪所得或财产所获款项。”该公约明确了在打击跨国有组织犯罪时可采取犯罪资产分享机制。跨境电诈犯罪团伙的成员结构呈现出层级严密、分工明确的特征，是典型的有组织犯罪，已有电诈案件的裁判文书明确写明“本案被告人形成了有组织犯罪集团”（谢新一、杨梓瑜诈骗、故意伤害案，天津市第一中级人民法院二审刑事裁定书（2020）津01刑终219号。），因此，在与其他国家联合打击跨境电诈时适用犯罪资产分享机制有法律依据。

从犯罪资产分享机制的国际法律实践来看，犯罪资产分享机制是项成熟的法律制度。1988年，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条第5款（b）项规定，缔约国之间按照本国法律、行政程序或专门缔结的双边或多边协定，可以定期地或逐案地与其他缔约国分享这类收益或财产或由变卖这类收益或财产所得的款项，此项规定开犯罪资产分享之先河。2000年，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定，缔约国可根据本国国内法相关规定，对犯罪资产与其他缔约国进行分享。2003年，《联合国反腐败公约》对跨境追逃追赃作出详细规定，其中也包括犯罪资产分享制度。［4］2005年，联合国大会批准了《联合国关于分享没收犯罪所得或财产的示范协定》（以下简称《示范协定》），其中有关于犯罪资产分享具体操作的规定，在可以或应当分享犯罪资产的情形、分享请求和分享原则，以及确定分享数额后的支付转让和通信渠道方面为国际追赃工作提供了较具操作性的范本。经过多年的探索，我国在犯罪资产分享机制方面也迈出了实际性一步。2016年，我国与加拿大签订了《中华人民共和国和加拿大关于分享和返还被追缴资产的协定》，其中也有类似犯罪资产分享的条文，该协定是我国在追缴犯罪所得领域对外缔结的第一个专门协定。［5］

（二）电诈案件应用犯罪资产分享机制具有现实必要性

国内对电诈犯罪采取了持续高压政策，目前电诈犯罪分子大多从境外实施诈骗，在我国充分尊重他国司法和执法主权的背景下，跨境抓捕和追赃不可避免地需要资产所在国的协助。但是协助追缴犯罪资产往往耗费资产所在国的大量人力、物力，有的国家会因此对他国的请求态度消极。［6］甚至还有的国家地方武装将电诈视为毒品种植业被打压后的新经济来源，希望保留资金在境内发挥效益，导致缺少协助电诈犯罪跨境追赃的原生动力。

而犯罪资产分享机制以追缴违法所得为最终目标，以分享部分犯罪资产为激励手段，可以有效缓解资产流出国与流入国之间的主权冲突和利益冲突，既能够追回被转移到境外的财产，挽回国家的经济损失，也能够震慑潜在的犯罪分子，推动涉外领域的法治建设。

三、电诈案件中适用犯罪资产分享机制面临的困境

犯罪资产分享不仅是国际上常用的追赃激励机制，在我国的反腐败行动中也早有先例。例如，在闫永明案件中，我国通过《联合国反腐败公约》向新西兰请求起诉闫永明并追缴其违法所得，最终在与新西兰分享被罚没涉案赃款和犯罪收益的基础上追回约3.29亿元资产。［7］在李继祥案件中，我国向澳大利亚提供了李继祥挪用公款和洗钱的相关证据，澳大利亚在抓捕李继祥后，被他转移的4 000多万赃款已有3 000余万返还给我国。但无论是从制度规范层面，还是从既有实践来看，我国的犯罪资产分享机制在电诈案件的跨境追赃方面仍存在诸多不足，主要体现在基础立法落后导致域外对我国判决的认可度不高、犯罪资产分享程序有待细化和对追缴所得资产的后续管理监督不到位等方面。

（一）前置要件：域外对我国判决的认可度不高

我国对于犯罪资产分享的态度经历了从保留到消极承认的过程，起初由于我国在国际司法中过于强调维护国家主权，低估了国家间互惠行为在跨境追逃追赃中的作用，导致与他国分享犯罪资产的态度相对消极，对于他国的分享请求也缺乏积极的回应，因此，该领域的立法落后于国际刑事司法协助的实践，最终致使域外对我国判决的认可度不高［8］，具体体现在缺少双边条约和互相认可的实践案例这两方面。

第一，无论是条约前置还是个案合作均存在要件短缺问题。从各国犯罪资产分享的规定来看，存在条约前置和个案合作两种模式。所谓条约前置，即指犯罪资产分享需要以分享国之间缔结了相关条约为前提。以往美国、澳大利亚、加拿大等国都属此类，但随着全球化程度的不断加深，跨境追赃需要更多主体的共同参与，许多国家放弃了绝对的条约前置，转向条约与个案相结合的分享模式。［3］292

虽然我国已经与超过60个国家签订了双边刑事司法协助条约，但是涉及犯罪资产分享的条约非常有限，订立有关于犯罪资产分享专门协定的更是只有加拿大一国，且该协议的谈判磋商历时8年之久。尽管大多数国家开放允许在个案中进行犯罪资产分享，然而缺少相关条约仍将直接影响跨境追赃的效率和成果，不仅谈判协商犯罪资产分享的范围和比例需要一定时间，有些国家甚至会以此作为政治谈判的筹码和无中生有地指责我国侵犯人权，在明显迟延跨境追赃效率的同时还会透支我国的司法尊严和公信力。

第二，我国与域外国家缺少裁判的相互承认和执行。无论是境外追赃，还是分享犯罪资产，都要以两国之间裁判的互信和执行为基础。笔者认为，犯罪资产分享应当以审判为前提：其一，从刑事案件的流程来看，犯罪资产分享应当仅针对审判后的犯罪资产，根据我国的无罪推定原则，未经定罪、尚处合法状态的财产当然受到国内法和国际法的保护；其二，从犯罪资产分享机制的目的来看，犯罪资产分享的底层逻辑是对他国协助追逃追赃工作的认可，是一种共享国际刑事司法合作成果的方式，而并非在请求刑事司法合作时“雇佣”他国人员的措施，因此，只能在案件审判后才会启动分享进程；其三，从域外实践来看，美国与荷兰签订的犯罪资产分享协议也规定移交资产应当以所有权人用尽上诉权为前提。［9］目前电诈案件不适用缺席审判制度，为防止犯罪嫌疑人转移财产只能申请启动域外冻结。

纵观全球各国的立法，对于外国的裁判主要有两类接收方式：一是判决方式，即本国根据外国提交的材料再次作出判决；二是登记方式，即经过登记后直接执行外国的裁判文书。但不管是哪种方式，国际刑事司法协助普遍遵循互惠原则或是同等原则，在我国对执行域外裁判犹豫的背景下，别国对于我国的裁判同样有所保留，可能发生域外认为国内的判刑较重，不予全部执行的情形，也就无法达到打击跨境犯罪和震慑潜在犯罪分子的目标。同时，刑罚制度的差异也成为判决互认的痛点，例如，我国《刑法》第59条规定的没收部分或全部个人财产的刑罚，在多数国家已经被废除，因此，在向外国提出承认与执行该判决时会遭遇重重阻碍。即使承认了我国的判决，执行情况也可能会因为各国法律的不同以及互惠原则的既有实践，无法达到我国的预期效果。由于我国与国际刑事司法体系的融合度有待提升，与别国在刑事领域的合作不够广泛，加之国家主权意识过于强烈，迄今为止，世界上相关国家承认与执行中国没收全部或部分个人财产裁决的数量是非常少的。［3］289

（二）执行要件：犯罪资产分享程序有待细化

从法律规范来看，立法者对跨境犯罪资产分享机制有所保留，给实务机关留下了不少创新和探索的空间，除了散见于不同法条中的零星规定，尚未有系统的文件对犯罪资产分享的程序加以细化。立法上的笼统导致实践中难以适从，只能根据国际惯例“摸着石头过河”。结合我国的立法现状来看，犯罪资产分享机制在主管机关、分享范围和分享比例三个方面仍需要进一步完善。

第一，对外联系机关和主管机关尚未明确。从《国际刑事司法协助法》来看，无论是接受请求还是发出请求，犯罪资产分享程序的启动都离不开对外联系机关和主管机关。从《国际刑事司法协助法》第5条和第6条可得知，司法部是对外联系机关，国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等部门都是主管机关。此种简单规定将几乎所有涉及刑事案件的机关都纳入其中，但针对与外国机关的协商而言，涉及如此多的部门显然不切实际且效率低下，各部门基于不同出发点的利益考量甚至可能相互掣肘。［7］138立法的粗略规定事实上赋予了不同机关决定没收和分享的权能［3］301，但正如前文所述，为保障公民的合法权益，犯罪资产分享的启动基础在于法院的生效判决，此项规定显然与保障人权的司法理念相悖。有学者认为，立法者在确定犯罪资产分享中对外联系机关和主管机关的态度暧昧不明，是为提高司法实务部门工作的灵活性，但既然已经“入法”，就应当有规范的配套制度，否则就失去了入法的意义。［10］