不纯正不作为犯罪名确定方法的缺位与生成

［摘要］在我国刑法学中，不纯正不作为犯罪名的确定欠缺一个精确的方法，这不利于定罪的科学性，使刑法理论不完善，可能导致司法实践工作者无法有效地解决相关案件。可根据不纯正不作为犯和犯罪论体系的双重原理，通过以下流程确定不纯正不作为犯的罪名：先确定行为人的行为所侵害的法益，再将不作为认定为某罪的实行行为，最后运用某罪的犯罪论体系检验该实行行为，通过检验即构成该罪的不纯正不作为犯，但我国《刑法》对罪名有特别规定的，应从其规定将该实行行为认定为该罪名。

［关键词］不纯正不作为犯；保证人地位；作为义务；犯罪论体系；法益

［中图分类号］D914［文献标志码］A［文章编号］2096-1308（2024）06-0052-09

一、问题的提出

在我国刑法学中，不纯正不作为犯罪名的确定从表面上看似乎没有疑问。在司法实践中，为构成不纯正不作为犯的行为人的行为确定一个罪名，貌似也顺畅而没有阻碍。但如果细致地推敲不纯正不作为犯罪名的确定过程，会发现其中欠缺精确的方法，罪名的确定显得“突兀”和“跳跃”。比如，曾在我国社会中影响巨大的“快播案”最终以深圳市快播科技有限公司及其主要管理人被判“传播淫秽物品牟利罪”而定谳。在此案中，快播公司及其主要管理人自身并未积极实施传播淫秽物品的行为，其实施的仅为不干预、制止他人利用快播软件上传、播放、下载淫秽物品的不作为，这种不作为何以被认定为犯罪？行为人被认定为传播淫秽物品牟利罪，为何没有认定为其他罪名（如传播淫秽物品罪）？换言之，法院判决快播公司及其主要管理人犯传播淫秽物品牟利罪，罪名究竟是如何具体确定的？该案判决书在此问题的说理部分阐述不够详尽。判决书对该问题说理不详实际上反映了一个深层次的问题——将行为人实施的不作为确定为某罪的不纯正不作为犯时，究竟如何确定罪名？这需要我国刑法学作出相应的理论回答。而在解决该问题以前，可以我国法院作出的一个刑事判决来说明司法实践中在认定不纯正不作为犯的罪名时，所普遍呈现出的方法粗糙的问题。

二、不作为在实行行为上的类型界定

对于将行为人的不作为评价为何种实行行为，应运用一个基本原理，即刑法的任务在于法益保护。［1］《刑法》分则中所有的罪名都有其保护法益，这导致任何法益必然对应着某罪名的实行行为。比如，生命法益由我国《刑法》中故意杀人罪或过失致人死亡罪保护［2］，其对应的实行行为是杀人行为。在个案中，法益被侵害可能由某种作为形态的实行行为所导致。比如，A看见B杀死其亲生子C而不救助，C的生命法益由B实施的作为形态的杀人行为所导致。但法益被侵害也可能并不是由某种作为形态的实行行为所导致。比如，行为人为了杀死两个月大的小孩，不给其喂奶，导致其饿死。小孩的生命法益被侵害并非由某种作为形态的实行行为所导致——行为人没有采取作为形态的杀人行为。因此，对于将行为人的不作为评价为何种实行行为，可根据上述两种情况，即法益被侵害由作为形态的实行行为所导致（以下简称实行行为类型），以及并非由作为形态的实行行为所导致（非实行行为类型）分别予以判断。

（一）实行行为类型

当法益被侵害是由作为形态的实行行为所导致时，可借鉴归责理论德国刑法学中的归责理论认为：当保证人对特定法益或特定危险源负责时，如果他人侵害了法益或引起了侵害法益的危险，他人实施的实行行为和由此引起的结果都应归责于保证人。［3］，将行为人的不作为认定为该实行行为，无须将我国《刑法》分则中其他保护该法益的罪名中的实行行为作为认定对象。

（二）非实行行为类型

当法益被侵害并非由作为形态的实行行为所导致时，应将行为人的不作为认定为何种实行行为成为疑问。由于欠缺作为形态的实行行为，无法运用归责理论，因此解决方案在于：应先界定受侵害的法益在我国《刑法》分则中由何种罪名予以保护，再将其不作为认定为该罪名的实行行为。

比如，A（男，25岁）在1994年3月25日下午带邻居的两名幼儿去公园游玩（此时公园的人很少）。两名幼儿在公园的水池旁玩耍时，其中一名幼儿（女，3岁）失足滑入水池。A因怕冷，不敢跳入池中救她，只是高声呼救。待公园管理人员闻讯赶到将幼儿救上来时，该幼儿早已淹死。［4］

本案中，幼儿淹死表明其生命权受到侵害，但该法益被侵害并不是由任何作为形态的实行行为所导致。换言之，没有任何人对幼儿实施杀人行为、绑架行为、伤害行为从而导致其死亡，但这并不意味着行为人的不作为不能被认定为任何实行行为。考察我国《刑法》分则发现人的生命是故意杀人罪和过失致人死亡罪的共同保护法益。故意杀人罪与过失致人死亡罪的实行行为从表面上看似乎有区别——前者是杀人行为，后者是致人死亡行为。但这只是语词上的差异，本质上并无不同。为论述便利起见，两者可以整合在“杀人行为”这一实行行为之下，行为人的不作为便可以顺理成章地被认定为杀人行为。当然，将行为人的不作为认定为杀人行为并不意味着其行为同时构成故意杀人罪和过失致人死亡罪。行为人的不作为出于故意还是过失是另一个问题，与上述探讨无关。

（三）特殊情形的处理

在将不作为认定为实行行为时，存在一个疑难问题：当法益被侵害系出于作为形态的实行行为时，可否将具备作为义务的行为人实施的不作为完全无阻碍、无条件地认定为该实行行为？换言之，在诸如诈骗罪等对实行行为有特殊限定的场合，是否无法将不作为认定为诈骗行为？对此，耶赛克（Jescheck）认为：“在诈骗罪的刑法规定中，特定的行为不法不仅存在于构成要件结果的引起之中，还存在于实施犯罪的方式之中。因为单纯的不作为一般无法满足积极的行为要素，作为第二种行为要素，实现法定构成要件（Gesetzlicher Tatbestand）的不作为必须等价于作为。”［5］亦即，由于诈骗罪的构成要件存在以下特殊构造：行为人针对事实进行欺骗→受骗人陷入认识错误→进行财产处分→被害人遭受财产损失［6］，决定了不作为必须具备诈骗的所有客观构成要件要素才能成立诈骗罪。［7］这种认为具备特殊构造的实行行为不能由不作为成立的观点值得商榷，理由如下：其一，我国《刑法》中确实存在传授犯罪方法罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等对实行行为有特殊方式限定的罪名，但这并不必然意味着该罪名的实行行为只能是这些特定的作为，否则作为义务的存在价值将被否定，法益也无法被充分保护。其二，如果认为特定方法的作为与不作为之间存在差距，那么作为义务的存在恰好可以弥补这些差距。其三，“实现法定构成要件的不作为必须等价于作为”这一论述看似有理，但由于未提出任何有操作性的规则，“等价”这一点无法实现。其四，此观点的初衷是为了限定处罚范围，但法益被侵害和作为义务的存在这两点已具备强大的限定处罚范围的功能，无须附加所谓“等价”的条件。正如有学者所言：“在刑法分则所规定个别犯罪类型的构成要件检验以外，针对不作为犯有刑法总则意义上所谓等价条款的说法显属多余。”［8］因此，将不作为认定为特殊方式的实行行为时无须任何多余的限制。

三、运用犯罪论体系确定罪名

以上论述解决了一个问题——将行为人的不作为认定为某种罪名的实行行为，但这并不代表该不作为直接构成该罪。实行行为与构成某罪是不同的两个概念。实行行为是类型化的行为［9］，定位于客观构成要件的核心［10］，客观构成要件属于构成要件，但构成某罪必须经过犯罪论体系的检验。［11］换言之，将不作为认定为某罪的实行行为后，还应经过构成要件该当性、违法性、有责性三阶层的检验，才能将不作为认定为某罪名。通过运用犯罪论体系确定不纯正不作为犯罪名的过程可在以下案例中得到体现。

（一）案情和判决

被告人李晓勇、郭威、刘伟、李征在2004年5月底的某天，在北京邮政速递局市内分拣班车间上班时，被告人郭威在分拣邮件、向电脑输入条形码的过程中，发现多出一个邮包，李晓勇、刘伟、李征都目睹了这一事实。李晓勇当即在郭威的电脑上删除了此邮包的信息，并将该邮包带走。邮包内有诺基亚手机55部，共计价值人民币70 050元。

北京市第一中级人民法院认为：李晓勇在郭威的电脑上删除邮包的信息，将邮包带走藏匿并事后销赃获利，构成盗窃罪。按照单位的规定和工作手册细则，操作电脑的郭威发现电脑记录中出现多余的邮包记录后，应及时报告值班班长并由值班班长处理。但当时郭威、刘伟、李征未及时报告，也未阻止李晓勇实施盗窃行为，存在明显的失职，该失职行为对李晓勇的盗窃行为起到了关键性的帮助作用。本案中郭威、刘伟、李征在现场目睹了盗窃行为，有义务并有能力阻止李晓勇实施盗窃行为，却未加阻止，可认定三人构成不作为的盗窃罪共犯。［12］

（二）罪名确定过程

郭威、刘伟、李征负有防止邮包丢失的作为义务，但在李晓勇拿走邮包时未加阻止，该不作为应被认定为何种实行行为是定性的第一步。

邮包进入邮政速递局的管控系统后，原所有人或占有人丧失了对邮包的占有，邮政速递局取得了对该邮包的占有。尽管邮政工作人员经手该邮包，但其经手属于短暂的管控，在复杂的物流传输带中，其短暂的管控无法被视为取得了对该邮包的占有，理由在于：其一，如果将邮包视为被邮政工作人员或其他运输者、管理者占有，一旦该邮包被上述人等侵吞，则无法以盗窃罪定性其行为，不利于对原所有人或占有人利益的保护。其二，邮包原所有人或占有人一旦将邮包交付给邮政速递局，一般人会认为邮包的交付对象是作为整体存在的邮政速递局而非某工作人员。其三，将交付给邮政速递局的邮包视为被邮政速递局占有，可以凸显邮政速递局对邮包的管控责任，以提醒其应加强对邮包的保护。

既然邮包自从进了邮政速递局后始终被单位而非邮政工作人员占有，邮包的占有这一法益被侵害则是通过李晓勇转移对邮包的占有这一盗窃罪的实行行为所导致的。根据实行行为类型的认定方法，应将郭威、刘伟、李征的不作为认定为盗窃罪的实行行为。但这并不意味着将三人的行为认定为不纯正不作为犯的盗窃罪是理所当然的，理由在于：一方面，案发时，邮政速递局尚未改制，其性质为事业单位。根据我国《刑法》第93条第2款的规定，事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论。郭威、刘伟、李征为国家工作人员。另一方面，郭威、刘伟、李征的不作为虽然被认定为盗窃行为，但邮包失窃时他们以国家工作人员的身份正在工作，这决定了其实施盗窃行为时利用了职务上的便利，导致该盗窃行为转化为贪污行为。既然郭威、刘伟、李征属于国家工作人员，其盗窃行为由于“利用职务上的便利”而成为贪污行为，由此产生的疑问是，其行为是否构成不纯正不作为犯的贪污罪？这取决于邮包是否属于公共财物。

根据我国《刑法》第91条第2款的规定，在国家、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产为公共财产。但问题在于，占有邮包的邮政速递局属于事业单位，我国《刑法》并未规定事业单位管理、使用或运输中的私人财产为公共财产这一法律漏洞是立法者有意为之还是刻意设定，我国《刑法》的立法理由对此未作说明。［13］，能否将事业单位管理、使用、运输中的作为私人财产的邮包认定为公共财产？对此，有学者认为：“既然刑法第271条第2款将贪污罪的对象进行了扩大解释，并未限定于公共财产，只要是具有国家工作人员身份或拟制国家工作人员身份的人，利用职务便利将并非公共财产的本单位财物非法据为己有的，都构成贪污罪，因而将国有事业单位中从事公务的人员利用职务便利侵占国有事业单位管理、使用、运输中的私人财产这一行为定为贪污罪，也未尝不可。因此，在国有事业单位管理、使用、运输中的私人财物应视为‘本单位财物’，完全有理由将之作为贪污罪的犯罪对象。”［14］上述论证存在疑问。从严谨的角度分析我国《刑法》第271条第2款，发现该条款实际上将“国有单位中从事公务的人员将非国有单位的财物非法占为己有之行为”规定为贪污罪。由于非国有单位的财物分为公共财物（不可认为非国有单位一概不可能管理、控制公共财物）和私人财物两类，将“国有单位中从事公务的人员将非国有单位的私人财物非法占为己有的行为”规定为贪污罪，是基于将“非国有单位占有的私人财物”规定为公共财物，并非基于将“国有单位占有的私人财物”规定为公共财物。既然我国《刑法》未将“事业单位管理、使用、运输中的私人财物”规定为公共财物，将其解释为公共财物在本质上属于不利于行为人的类推解释，而罪刑法定原则不允许通过类推解释填补法律漏洞。［15］因此，事业单位管理、使用或者运输中的私人财物不是公共财产。

经过以上论证可知，郭威、刘伟、李征的行为虽然具备贪污罪客观构成要件中的主体要素（国家工作人员）和行为要素（贪污行为），但因不具备客体要素（公共财产）而不能通过该罪犯罪论体系的检验，不构成不纯正不作为犯的贪污罪，只能构成不纯正不作为犯的盗窃罪。

（三）理论根据：双重原理的遵守

有学者可能认为，根据我国《刑法》第253条第2款的规定，邮政工作人员从邮包中窃取财物的行为构成盗窃罪，应将郭威、刘伟、李征的不作为直接认定为盗窃罪，无须运用犯罪论体系进行烦琐的罪名确定过程。虽然根据我国《刑法》的特别规定，郭威、刘伟、李征的不作为只能构成盗窃罪而非其他罪名，但运用犯罪论体系仍有作用。如果直接根据上述条款将3人的不作为认定为盗窃罪，将导致一个负面效果——忽略运用不纯正不作为犯和犯罪论体系的双重原理（以下简称双重原理）。在其他个案中对纯正不作为犯确定罪名时，大多数情况下并没有法条的特殊规定，这就必须根据双重原理，对行为人的不作为确定罪名。比如，A为某国有公司仓库的守卫，有职责防止仓库的公共财物失窃，其在目睹B盗窃仓库财物时未采取任何阻止措施，致使该财物被盗。根据双重原理，A的不作为完全能通过贪污罪犯罪论体系的检验而构成该罪，如果不适用上述原理，则无法对A的不作为科学地确定罪名。该双重原理即为不纯正不作为犯罪名确定方法的理论根据。