生态环境修复行政代履行制度的立法检视与完善

［摘 要］ 目前生态环境修复的追责制度立法设计走入了去“行政化”的误区，将行政代履行引入到生态环境修复中打破了公私对立的二元治理模式，化解了生态环境修复领域行政义务的执行困境。检视当前生态环境修复代履行制度立法现状，发现其存在代履行内容无法涵盖“生态环境修复”、有关代履行主体确定的规范混乱、义务人不确定时的授权性规范与代履行的收费准则缺失等问题，与精细化的生态环境修复不相符，造成实践中代履行制度在生态环境修复方面难以有效发挥作用。立法者应以完善生态环境修复代履行制度的核心规则为重点，采用渐进式立法路径，在《环境保护法》中对其作出原则性的规定，继而重点细化、明确不同领域生态环境修复中代履行的内容。

［关键词］ 生态环境修复；代履行；去行政化；立法路径

［中图分类号］D912.1 ［文献标志码］A ［文章编号］2096-1308（2023）01-0064-10

一、问题的提出

党的十八届三中全会首次提出要“健全环境治理和生态修复制度”后，生态环境修复作为救济生态环境损害的主要途径，逐步成为立法和司法领域的热点问题。遗憾的是，学界对其认识莫衷一是，无论是理论上“生态修复”和“环境修复”之争，抑或是立法中生态环境“修复”与“恢复”的混用，均表明对生态环境修复法律制度存有较多困惑与偏见。［1］目前，生态环境修复的追责中“去行政化”逐步成为生态环境修复制度的设计趋向，立法开始支持通过司法救济方式应对政府失灵和环境公益问题。［2］但将司法救济方式作为生态环境损害救济的主要方式，其合理性有待考究。一方面，国家以司法救济途径解决生态环境损害的立法目的是希望借助社会力量弥补行政救济之不足，但立法有关生态环境修复之定位并不意味着可取代行政手段在解决生态环境损害问题中的地位。另一方面，司法权参与社会治理的过程，打破了传统司法和行政规制框架，过度依赖司法方式解决生态环境修复问题也可能对行政权产生不当干预。

就修复受损生态环境而言，行政规制具有高效性、有效性和专业性特点，理应发挥更重要的作用。行政代履行作为环境行政规制体系的重要组成部分，是行政机关进行环境治理的重要手段之一，在其他国家被广泛应用于生态环境损害救济中。但与域外相比，我国生态环境修复中代履行立法相对滞后，现有法律规则存在疏漏，与精细化的生态环境修复不相符，造成实践中代履行制度在生态环境修复方面难以有效发挥作用。因此，立法上亟须更为精细化的制度设计以实现生态环境修复行政代履行制度功能发挥作用。

二、生态环境修复中行政代履行之引入

过去在“有限政府”理念下，行政权受到法律严格控制，私人范畴不受公法无故干预。［3］ 14120世纪60年代以来，随着公共事务中诸如环境污染、消费者等新问题出现，致使行政权的规制领域不断扩大。而行政权扩张一方面维护了公共利益，实现了公共政策，另一方面容易引发权力寻租、公共服务质量下降等问题。因此，面对生态环境修复中环境问题恶化、行政执法不足的现实困境，立法设计上应坚持强化环境行政权，同时考虑引入私主体，借用私权因素制约环境公权，而“生态环境修复行政代履行”恰好是二者有机结合的典范。

（一）生态环境修复中引入行政代履行制度之价值

随着工业化、城市化的发展，人们不得不生活在一个“风险社会”，这种风险向行政权提出了“新挑战”，促使行政机关职能由促进经济发展转变为平衡多方利益，并尽可能地维护社会公益、抵御社会风险。在环境治理领域，“风险社会”带来的挑战尤为明显。环境利益的多重性决定了解决环境问题无法仅依靠私法救济，应当综合利用公私法手段进行规制。［4］因此，未来代履行制度必将在生态环境修复中发挥极为重要的作用。

1.确保生态环境修复义务得以切实履行

生态环境修复实践中经常出现义务人不履行修复义务的情形，究其根源在于“违法成本过低”，因此扭转当前困境的关键即为加大违法成本，倒逼义务人自觉守法。从经济学和财富最大化的视角来看，法律的基本功能就是改变激励因素。［5］环境行政机关一旦运用代履行措施，就代表着义务人不仅要支付修复生态环境的费用，也要接受相应的行政处罚，较之以往违法成本显著升高，如此从根源上激发了义务人履行修复义务的积极性。此外，引入代履行制度可以借助市场上第三方专业修复能力，一定程度上降低了生态环境修复义务的履行难度。

2.以间接强制实现环境私权对环境公权的制衡

“穷尽间接强制才能适用直接强制”是现代国家行政执法之潮流。纵观我国现阶段环境法律规范，直接强制执行方式大行其道；与之相比，间接行政强制在法律中寥寥无几，有悖于现代行政执法之理念，将代履行制度引入环境法领域顺应了现代行政执法之趋势。同时为保护公民环境权，代履行作为间接强制措施其行使必定会受到法律严格限制，立法者为此常常采用“私权因素参与到公权治理”的理念。环境行政机关“委托”或“指定”私主体履行修复义务便是如此——引入第三方，借用温和、劝导性的间接强制措施起到了约束环境公权的目的，并通过环境私权实现了行政主体实施环境公权效果的双重目标。

（二）生态环境修复中引入行政代履行制度之理论

理论是制度构建的价值原点和逻辑起点，生态环境修复代履行制度的构建与完善离不开坚实的理论基础。学界关于环境行政代履行的理论大致有：公私合作理论、污染者担责理论、最小损害理论等。生态环境修复作为生态环境领域的重要内容，理应遵循上述原则，由此笔者择其中与生态环境修复关系密切的几个重要原则进行简要阐述。

1.公私合作理论

与传统意义上的“行政”——即命令与服从不同，近现代民主社会，行政权被公认为是源自公民权利，行政的目的也转为实现公民权利。在行政过程中，公民权利一定程度上介入到行政权，这就改变了原有行政主体与行政相对人的对立与抗衡，使双方转向合作，从而使行政活动充分体现民意。在我国生态环境修复领域，环境问题作为综合性问题，仅由政府治理远远不够，公私合作的理念逐步得到认可。例如，2015年国务院印发的《关于推行环境污染第三方治理的意见》和党的十八届三中、四中全会都提出吸引社会资本进入环境治理领域以提升环境治理效率。

2.污染者担责理论

污染者担责理论，产生于20世纪70年代，由于该原则弥补了环境负外部性的不足，保护了环境资源，很快就被写入各国环境基本法律和国际公约之中。我国《环境保护法》中的“谁污染谁治理”的原则就源于此，明确该原则促进了环境污染的责任认定和承担。作为生态环境修复中代履行制度，该原则是通过义务人缴纳代履行费用的方式来实现的。

3.最小损害理论

最小损害理论，源于19世纪德国，该理论的出发点在于平衡法益，在普通法系国家体现为“适当性原则”，罗马法系国家中则体现为“比例原则”。环境行政代履行的主要目的在于保护改善环境，与刚性行政处罚、直接强制相比，作为柔性措施的代履行在实现生态环境修复目标的同时，给予行政相对人更多的选择机会，减轻了双方主体之间的矛盾和对抗，同时调动了第三方主体参与到环境治理之中，协调了各方主体的利益，促进了各方共赢，与最小损害理论目标相一致。

三、我国生态环境修复行政代履行制度立法现状之检视

（一）生态环境修复行政代履行制度的规范梳理

基于《行政强制法》以及环境领域单行法律的制定及完善，我国已初步建立起了生态环境修复代履行制度。2011年审议通过的《行政强制法》首次以基本法形式对代履行制度作出普遍授权——《行政强制法》第50、51、52条分别明确了生态环境修复领域代履行的适用条件、应当遵循的规定和适用程序。此外，在执法过程中环境行政机关除了应遵守《行政强制法》的基本规定外，也应遵照环境单行法之规定。但纵观现有环境法律体系，《环境保护法》对行政代履行尚未作出明确规定，一些环境单行法虽涉及部分代履行内容但极为稀少，可见我国尚未形成代履行制度统一性的专门立法，这使得“代履行”制度在环境保护领域适用范围受到限缩。

为使生态环境修复领域现行立法内容更为直观呈现，笔者以表格形式对我国部分环境单行法律中关于生态环境修复代履行的内容进行了梳理，详见表1。

（二）现行生态环境修复行政代履行制度的规则缺陷

纵观上述涉及“代履行”的法律规范，都仅授予环境行政主管部门对某些事项启动代履行制度的权力；仅规定环境行政机关可采用指定或委托形式选定代履行人；仅简单说明履行费用由“义务人”承担，除此之外“代履行”的含义以及运行程序等核心内容尚不明确抑或缺失。［6］96由此可见，我国环境立法仅将私权因素初步引入到环境执法中，核心规则的设置有所缺失所构建起的代履行制度体系亦不完备。

1.代履行内容无法涵盖“生态环境修复”

当义务人违法行为造成生态环境损害，且不履行被施加的生态环境修复义务时，行政代履行制度就与生态环境修复追求的实效性高度吻合。［7］97当前学界对行政代履行制度是否包括生态环境修复存有疑议。部分学者认为《行政强制法》第50条已经将生态环境修复纳入到代履行制度，但持否定态度的学者指出，“排除妨碍、恢复原状”作为一种民事侵权法律责任承担方式本质上属于私法责任。另外，还有学者从立法技术角度论证，即使《行政强制法》第50条以“等”外等的非穷尽列举方式对义务人的义务作出规定，但内容粗略显然无法满足生态环境修复的精细化要求。在此，笔者以为考察代履行制度是否包含“生态环境修复”，首先应区分一般代履行与立即代履行  我国《行政强制法》第50条、第52条以有无前置命令为判断标准对二者作出了界分。前者以行政命令为前提，只有在义务人确定不履行时，行政机关才能代为履行。后者只要符合法定条件，行政机关即可代为履行，其目的在于保障紧急情况下可能或已受损的公共利益。  ，在此基础上再对相关法律规范予以分析得出代履行内容无法涵盖“生态环境修复”的结论。

首先，一般代履行的内容仅与生态环境修复部分内容产生重叠，与生态环境修复理想目标相差甚远。以“行政命令”之具体规定为视角，由表1相关单行法中代履行适用条件可知，我国环境行政命令大体包括三种：责令恢复原状、责令限期治理以及责令改正。例如，《森林法》第81条和《草原法》第71条的责令恢复植被或林业，其针对恢复客体为单一化环境要素或事项，明显无法囊括整个生态环境修复的内容。责令限期治理具体可分为两种类型：清除污染和限期治理。2020年生态环境部发布的《生态环境损害鉴定评估技术指南》第一部分总纲将“污染清除”作为环境修复的前置程序予以明确，并准确界定了“清除污染”“环境修复”和“生态环境恢复”三者含义，可见清除污染并非生态环境修复；而限期治理虽然在内容上包含清除污染和部分生态环境修复，但涉及的环境要素过于简单达不到生态环境修复目标要求。责令改正的内容则较为宽泛，一般来说涵盖了上述责令恢复和责令限期治理，现有环境单行法中仅有《土壤污染防治法》第45条规定了责令改正内容包括土壤修复义务。但如前所述土壤修复是浅层次修复，类似于环境修复尚无法称之为生态环境修复。因此，即便责令改正内涵广泛涉及前述两种行政命令，但无法被认为包含了生态环境修复的所有内容。

其次，立即代履行的一般性规定是《行政强制法》第52条，规范中立即代履行对象为“清除污染物”与生态环境修复在含义上有明显差异。简言之，“清除污染物”是生态环境修复的前置程序，一般可等同于前文提及的“污染清除”，而生态环境修复的范围深度明显要超越前者。

2.现有代履行主体规定不能满足生态环境修复要求

生态环境修复是一个技术复杂、过程漫长的综合性系统治理工程［8］，代履行主体作为生态环境修复的主要参加者，其甄选对生态环境修复目标之完成起着至关重要的作用。我国现有生态环境修复代履行主体确定之法律规范存在以下几个问题：

首先，生态环境修复领域有关代履行主体的法律规范尚不统一，大多数环境单行法倾向于授权环境行政机关自为代履行。虽然《行政强制法》明确赋予行政机关及第三人代履行权，但具体到某一领域则比较复杂。例如，《森林法》第81条规定林业主管部门可依法组织代履行；《土壤污染防治法》《水污染防治法》分别确定了“委托”和“指定”两种方式选定“第三人”为代履行主体；《固体废物污染环境防治法》则分别在第108条和第113条赋予“有治理能力的单位”“生态环境主管部门”两者均具有代履行的主体资格。