破产程序中的所有权保留取回权

［摘要］所有权保留性质上究竟是一种担保物权还是所有权影响破产取回权的适用与法理构建，应对所有权保留买卖合同中因买受人违约而出卖人享有的固有取回权与破产程序中出卖人破产特殊取回权进行区分，两者分别适用不同的法律效果。应秉持实质担保观，运用担保制度相关规则理解我国法律下的所有权保留制度，构建所有权保留中的出卖人取回权与买受人价款返还规则。以最大程度地实现全体债权人的整体利益为目标，以尚未履行完毕合同的履行以及破产人所享有的担保物权实现方式为参照，构筑破产管理人行使所有权保留买卖合同中取回权的法理。所有权保留买卖合同中出卖人行使破产取回权不同于破产一般取回权，而是法律赋予出卖人的一项提前实现担保物权的权利。

［关键词］所有权保留；尚未履行完毕合同；担保物权

［中图分类号］DF411.92［文献标志码］A［文章编号］2096-1308（2023）03-0073-09

一、问题的提出

破产财产的最大化是贯穿破产法的基本精神，无论是破产清算中债务人及管理人的财产处置行为，还是破产重整中的经营决策都应当以财产的增值及提高最高清偿额为最终目标。［1］为了实现这一目标《破产法》创设了一系列的特殊规则，包括因破产而导致破产债务人违约之责任的免除、破产债权加速到期、赋予破产人尚未履行完毕合同继续履行与否的选择权等。现行《民法典》进一步明确了所有权保留是一种担保性权利的态度［2］，这对破产取回权的法理构建无疑会产生重要影响。尚未履行完毕合同中破产人行使选择权的法律效果以及所有权保留出卖人的破产取回权都以所有权保留的性质为逻辑起点。

破产取回权包括了破产一般取回权和破产特殊取回权。在破产程序中，所有权保留买卖中的取回权属于一般取回权还是特殊取回权存有疑问。如果将该取回权理解为破产一般取回权，那么法理的构建较为容易，但会造成体系上的不协调，例如该理论无法解释破产出卖人行使取回所有权之后对于买受人已经支付的价款部分为什么可以作为共益债务受偿。

从破产一般取回权的法理基础出发，借助所有权保留的性质并以尚未履行完毕合同以及破产人担保物权的实现方式为参照，认识破产程序中的所有权保留取回权是本文的基本思路。在对法理深入进行剖析后，本文又从破产方为买受人、破产方为出卖人两个角度对具体问题进行分析以更具体地贯彻该法理。破产程序中所有权保留取回权的本质为何是本文的研究对象。在具体的探讨路径上，本文主要围绕解决为什么破产出卖人解除合同后买受人已支付的价款部分可以作为共益债务受偿的问题，在此过程中亦对破产人尚未履行完毕合同选择权的自由行使问题进行了必要的探讨。

二、破产一般取回权与所有权保留

破产程序中所有权保留出卖人的取回权不同于破产一般取回权，亦不同于所有权保留买卖中因买受人违约出卖人所享有的固有取回权，因而是一种破产特殊取回权。该特殊取回权规则构造要结合破产一般取回权来认识取回权在破产程序中的特殊性，同样要结合所有权保留买卖中出卖人取回权来认识出卖人取回权的一般性。

（一）破产一般取回权

一般取回权是破产取回权的一种典型。就该一般取回权的性质而言，存在着两种学说：一为异议权说，该说认为破产程序的实质为强制执行程序，破产管理人在企业破产后对占有、管理破产人的财产这一概括占有的制度类似于法院强制执行债务人财产时进行的查封、扣押等保全措施，第三人对执行标的有足以排除执行者可以向人民法院提起异议之诉的权利。二为实体权利说，该说认为取回权之性质，并非破产法新设的权利，不能因破产宣告后破产管理人将财产误列为破产财团而影响权利之原有性质，只因侵害财产之情形发生在破产程序之中，故特称其为取回权。本文认为，异议权说与实体权利说为同一事物的两个面向，两种学说的分歧是从两个角度对取回权进行观察而产生，但就本质而言，取回权应是一种实体性权利，只不过在破产程序中有其特殊称谓，［3］就具体所产生的法律效果而言，两者并没有差异。既然认为一般取回权其本质是一种实体权利的取回权，自然应该适用实体权利取回的相关规定。在破产一般取回权中最为典型的莫过于基于对物的所有权的取回。［4］

（二）所有权保留的性质

1.附条件所有权移转说。传统的主流观点认为，所有权保留的性质属于“附停止条件的所有权转移”［5］。依当事人的约定，在买受人尚未支付约定的价款之前，所有权仍保留于出卖人处并不发生转移，相当于在所有权转移上附了停止条件。所有权转移效力的发生，取决于买受人价款支付义务的履行，如果买受人陷入破产时尚未支付完毕价款，标的物的所有权仍归属于出卖人，此时的出卖人可以主张取回权；当出卖人破产时，买受人则根据价款的支付程度对标的物享有别除权。［6］

如果认为所有权保留本质上是一种附条件的所有权，那么在出卖人破产时，破产管理人将其物取回乃行使破产一般取回权的应有之义。这样的法理构建较为简单明了，但是对于买受人而言却极为不公平，因为其直接丧失了建立在该物上的期待利益。除此之外，就买受人已经支付的价款部分返还而言，如果出卖人对物享有的是所有权，那么其当然的可以取回该物，对于买受人已经支付的价款部分为什么要作为共益债务受偿缺乏合理的解释。本文认为，基于此种理论构建破产程序中的所有权保留取回权存有不妥。

2.担保物权说。晚近的学说倾向于认为所有权保留是一种担保物权，然而基于物权法定原则，法律并未明文规定该权利是一种担保物权，也因此该学说一直遭受诟病。《民法典》出台后，出现了缓和的物权法定趋势，且赋予了所有权保留以登记能力，将所有权保留作为一种担保物权有充足的说服力。［7］且从实质上看，将所有权保留在出卖人手中作为买受人支付全部价款的担保来看，其确为一种担保物权。［8］本文赞同该说，所有权保留实质上是一种担保物权。将所有权保留视作一种担保物权可以对现行破产法相关规则作出更为融贯的解释，同时可以平衡出卖人和买受人双方的利益，理由容下文详细论述。

（三）不同规则下的取回权比较

一般情形下，在所有权保留买卖中出卖人享有一种“固有”的取回权，即在买受人未依约支付价款时，出卖人可以主张取回该物。换言之，该取回权的行使以买受人违约为前提。

在当事人存在破产的情况下，出卖人所有权保留的取回权行使则有所不同。当破产方为出卖人时，其同样享有一种取回权，然而该取回权并不以买受人违约为前提，所以其不同于一般的所有权保留买卖中的出卖人取回权；当破产方为买受人时，作为破产相对方的出卖人并不能像破产一般取回权那样基于对物的所有权而自由地行使取回权，其行使取回权依然要以破产买受人违约为前提，因而破产程序中的所有权保留取回权也不同于破产一般取回权。本文认为破产程序中的所有权保留出卖人取回权为一种破产特殊取回权。

关于一般买卖合同中所有权保留的性质问题，在合同目的上，出卖人选择保留所有权的目的是为了担保价款债权的实现；从所有权保留取回权的行使效果来看，其同样区别一般的所有权取回，因为取回所有权的出卖人并不享有完全的所有权，此时的买受人尚有赎回的权利。在破产程序中，破产出卖人取回权的行使并不以买受人违约为前提，破产出卖人选择取回标的物的，对于买受人已经支付价款的部分，买受人可主张作为共益债务受偿；破产出卖人行使取回权后，买受人不再有回赎的权利。所以破产程序中的所有权保留取回权既不同于所有权保留买卖中出卖人固有的取回权，也不同于破产一般取回权，而是一种破产特殊取回权。其特殊之处不仅体现在取回权行使的构成要件上，还体现在该取回权行使的法律效果上。对于其法律效果方面的特殊性，则主要体现在买受人已支付价款的返还以及出卖人取回权的终局性。

三、规则参照与比较

就所有权保留而言，因买受人价款支付义务尚未履行完毕，所以从债法的角度看，其为一种尚未履行完毕的合同，破产管理人因而享有继续履行所有权保留买卖合同与否的选择权；从物权法角度看，诚如前文所言，其为一种担保物权，因而在对破产程序中的所有权保留进行理论的构建时应当对此两个面向进行讨论。

（一）破产管理人尚未履行完毕合同的选择权

“尚未履行完毕的合同”是指双方均未履行完毕的合同。如果是非破产方已经履行完毕，那么其债权只能依普通债权受偿规则来处理；如果仅是破产人履行完毕，那么合同的相对方自应按约履行。在双方均未履行完毕的场合，破产管理人享有法定的选择权，其可以选择继续履行合同也可以选择解除合同。

1.赋予破产管理人选择权的必要性。一般而言，基于意思自治与合同严守原则，对于合同的继续履行或是解除当事人并无选择权。然而，在破产程序中，合同履行与否不仅关系到企业经营的维持而且关系到全体债权人债权的实现。赋予破产管理人以选择权，一定程度上牺牲尚未履行完毕合同相对方的利益不仅对破产方是有利的，而且能够回笼资金进而对全体债权人有利，因而有充足的正当性。

具体言之，在该类合同中赋予破产管理人以选择权是基于两方面的考虑：破产人方面，在破产人破产后其履约能力已经大大下降，强制要求其继续履行往往不合实际，且为了实现破产债权人利益的最大化有必要赋予其解除或是继续履行的选择权；破产相对人方面，由于破产人已经进入破产程序，其履约能力的降低会大大挫败破产相对人做出对待给付的意愿，这时破产相对人往往会行使不安抗辩权以中止履行债务，这就极易造成“胶着”状态［9］，赋予破产方选择权并配以相应的规则可以对合同继续履行与否的不确定状态加以确定，并可以兼顾到非破产方的利益。

2.选择权行使的法律效果。破产人破产后，对于尚未履行完毕的合同破产管理人享有选择权。对合同解除或是继续履行的法律效果，《破产法》看似作出了规定，但是其规范内容并不明确。因为此处“合同所产生的义务”既可能指因解除所产生的恢复原状义务，也可能是继续履行合同而负担的债务，还可能包括在行使选择权之前便已经产生的合同债务。［10］

（1）破产管理人选择解除合同。如果破产管理人选择解除合同，那么依据民法上合同解除的效果，双方产生互负恢复原状的义务：如果返还义务的内容为物的返还，非破产方可以行使破产一般取回权；如果返还义务的内容为价款或是标的物已经毁损灭失或是被处分的，那么在一般情形下非破产方仅能要求返还因此而产生的价款且此价款仅能作为普通债权进行申报。特殊情形下，如果标的物上存在保险或是因物的灭失而产生了保险金、价金、补偿金、赔偿金等，非破产方可以主张代偿取回权。

（2）破产管理人选择继续履行。破产管理人选择继续履行的，由此所产生的债务《破产法》第42条第1项的规定并不明确。因为破产管理人选择继续履行所产生的债务包括了尚未履行部分将要产生的债务和已经履行部分破产人尚未清偿的债务。

首先，没有争议的是：破产管理人如果选择继续履行，那么对于非破产方尚未履行的部分所将要产生的对待给付，非破产方可以要求提供担保，或是将其作为共益债务受偿。

有争议的是对于非破产方基于该合同已经产生的债权部分究竟是否可以作为共益债务受偿？对此存在肯定说与否定说。肯定说认为，基于合同的不可分割原则，破产管理人不能只拒绝合同的一部分而承担合同的另一部分，且为了减少相对人的履行风险，鼓励相对人配合管理人的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给相对人的债务。［11］否定说认为，已履行部分的对待给付请求权产生于破产程序启动之前，如果对这一部分债权也以共益债务清偿，事实上就使这部分债权获得了优先于其他普通无担保债权进行清偿的地位，对其他债权人而言是不公平的。［12］本文赞同否定说，对于在破产前已经产生的债权部分，基于意思自治与公平原则应当由债权人承担破产人不能按约足额履行的风险，应当将其与其他普通债权人同等对待，没有必要对该债权人有所偏惠。此外，将合同中尚未履行部分的对待给付作为共益债务受偿已经是对非破产方的利益进行了关照，如果将破产前产生的债权作为共益债务受偿对其他普通债权人而言则极为不公平。