反外国制裁的域外现实、法律风险与应对策略

编者按：继2018年、2020年之后，2025年中央再次召开了民营企业座谈会。此次座谈会是在我国经济转型升级取得重大进展、高质量发展迈出坚实步伐的背景下召开的，具有重大战略、现实意义。本刊特开辟专栏，邀请专家学者以法治视角围绕我国经济转型升级中的新议题、大议题进行深入解读研判，为中国经济高质量发展作出新的更大贡献。

当前，通过扩大本国法的域外适用以发展、维护自身利益的行为已屡见不鲜，而这对于拥有涉外业务的企业则意味着较大的经营风险。我国作为世界第二大经济体，应当更加深刻认识到应对外国制裁的必要性和被制裁风险。因此，本文根据具体的被制裁风险对其风险防控体系的现实加以分析，探讨如何以我国现有的反外国制裁法律体系维护自身合法权益，同时结合外国制裁形势和我国现有法律法规分析如何促进我国反外国制裁法律体系的完善。

一、应对外国制裁的实际情况与必要性分析

（一）长臂管辖制度的发展演变

1.长臂管辖制度的渊源

19世纪末至20世纪中叶，由于美国的地理位置使其本土免于战火袭扰，美国得以全心投入经济发展，故而其国内州与州之间、本国与外国之间的经贸往来与人员流动日益频繁。美国传统的管辖权理论，即以“彭诺耶诉内夫案"中确立的以严格地域疆界作为洲际管辖权的行使标准，已不能满足社会需求。为适应社会经济的发展，1890年发布的《谢尔曼反托拉斯法》赋予了法院享有对违反该法案的任何本国或外国的实体或个人的管辖权，但该法案并未明确适用标准。在1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州案"中，美国联邦最高法院创设了特殊属人管辖权规则，即依据公平原则，只要非本州被告与受诉法院之间具有某种"最低限度联系”，法院则对该被告享有管辖权。为了进一步确定适用标准，1980年美国联邦最高法院在“世界大众汽车公司诉伍德森案"中，创设了被告“故意利用”（被告出现在受诉法院地是为了获利或开展经营活动）和“可预见"（在被告的合理预期中其的出现会受到法院管辖）两个条件，明确了对被告适用"长臂管辖"最低限度联系的标准。后又在1984年"考尔德诉琼斯案"中进一步确立了“效果标准"原则。依据"最低限度联系"和"效果标准"两个原则，美国在适用长臂管辖的实践中具有较大弹性。而后，为维护本国利益，该制度被美国法院逐渐适用于外国法人、公民和其他组织，以扩大其涉外司法管辖权[1]。

2.长臂管辖制度的发展历程

长臂管辖制度的本意是为美国州法院对不在本州居住的人行使管辖权提供法律依据，本质上是对属地原则的突破。随着世界形势不断变化，长臂管辖制度逐渐突破了民事诉讼领域，衍生成为美国为发展自身利益而制裁他国及他国实体经济的制度工具。该制度的发展历程与美国的国际政治实践紧密相连，其涉及的领域亦随着国际形势的演变而持续拓展。

在美苏争霸的背景下，对社会主义阵营国家进行经济与科技封锁是美国长臂管辖的主要目标，主要体现在《出口控制法》《武器出口管制法》《武器国际运输条例》和《出口管理条例》等一系列法律法规中。直至2001年"9·11"事件爆发前，由于美国在冷战末期逐步占据上风，遂以“海外商业反腐败”为主要的长臂管辖目标，并于1977年出台《海外反腐败法》后，将其内容逐步扩展至国际公约层面，旨在为其本土企业在国际商业竞争中提供规则上的优势。“9·11"事件后，为维护国家安全，美国出台《爱国者法案》，以打击恐怖主义为重心，并将借助跨国金融渠道洗钱与资助恐怖主义的行为作为长臂管辖的主要制裁对象[2。2008年金融危机爆发后，由于此时的世界格局发展为一超多强的局面，同时，美国通过军事手段维系其世界地位及国家利益的成本过高，因而更倾向于扩大本国法律的域外管辖权以实施长臂管辖。而自2018年中美经贸摩擦开始后，遏制中国经济发展、打压中国尖端技术企业进步就成为当下美国长臂管辖所制裁的主要目标。

综上所述，长臂管辖制度的发展历程实质是不断扩大本国法律域外管辖权的历程。在这一过程中，长臂管辖体系的建立始终围绕着特定时期特定国家的核心利益。从起初的解决跨州法院管辖权的问题，到如今的扩张特定领域内国内法的域外适用，长臂管辖制度的目的已经成为在经济全球化深度缔结的今天如何维护本国及本国企业和个人的利益。从历史发展的角度看，扩大一国的法律主权也成了当今的时代需求。对于部分发达国家而言，域外管辖权的扩充既有利于为维护本国及本国企业和个人的利益提供法律支撑及国家强制力保障，又能够从规则层面在其关注的领域对竞争对手进行限制或打压，即长臂管辖制度的发展背景有着浓厚的政治底色。因此，对于当代中国企业对外发展而言，如何提高自身能力以应对他国制裁的重要性不言而喻。

（二）典型域外管辖制度发展的现状分析

1.美国域外管辖制度现状

根据美国1987年版《对外关系法重述（第三次）》可知，美国对照国家权力的分配机制，即国会享有立法权、总统享有行政权、法院享有司法权，将国际法中的管辖权同样划分为立法管辖权、裁判管辖权和执行管辖权，由三大国家机构相互配合，从而极大地扩展了域外管辖权的适用范围。而美国国会在不同的历史阶段，针对不同时期美国面临的竞争对手，以及美国的发展利益制定了不同的涉外法律，并授权美国行政部门和法院对特定领域采取具体行为。例如，美国国会将《1974年贸易法》和《1977年国际紧急状态经济权力法》中的执法权力赋予总统及贸易代表办公室，将打击海外腐败、非法证券交易的权力赋予了司法部和证券交易委员会。同时，行政部门还被授权制定自己所管辖领域内部门规章制度的权力，例如财政部海外资产控制办公室（OFAC）颁布的SDN名单，商务部工业与安全局（BIS）颁布的实体名单，司法部（USDOJ）扩展的"域外管辖"的确立标准和范围。美国联邦法院能够通过创设判例法的方式，为各级法院行使域外管辖权提供标准与方法[3]。由此，美国其他各级法院根据国会立法及联邦法院创设的判例法，可以主动对不在美国的外国主体进行追诉。美国行政部门在有关美国涉外国家利益的各个领域中，具体地制定了各种部门规章以使整个域外管辖体系能够得到贯彻落实。例如，为配合适用《海外反腐败法》，司法部和联邦证券交易委员会创立了“代理银行账户管辖权理论”和"网络活动服务管辖论”，极大地扩展了美国域外管辖的范围。此外，各行政部门之间可通过设立多种条例进行联合制裁。比如，以"实体清单”"301条款"等具体措施配合《出口管理条例与制裁条例》等国内出口管制法律法规，遏制中国高精尖技术发展[4]。

对于中国企业而言，应对美国制裁的难点便在于此：一方面，美国域外管辖所涉及的范围极广。即使企业本身没有被列人各种制裁名单，而是在日常的国际经贸往来中，不慎违反了美国的次级制裁规定，仍然要受到其域外管辖规制。同时，由于美元在世界货币体系中的地位，其常被用于结算单位，且美国的互联网覆盖范围极广，因此，企业的跨国经贸行为很容易使其处于美国的域外管辖范围内。另一方面，鉴于目前中美经贸摩擦逐渐升级，中国企业尤其是高精尖技术领域内的企业，容易被美国针对，而美国域外管辖的运行机制注定了这种定向制裁将会是多方联动，共同施力。

2.欧盟域外管辖制度现状

欧盟通过已创设的法律规范和法院判例来确立其对位于欧盟领域之外的行为主体享有域外管辖权，并参考美国的“效果原则”作为适用标准，但与美国不同的是，欧盟更强调国际合作，而非单边主义和贸易保护主义。结合欧盟的法律实践来看，目前欧盟的域外管辖制度主要涉及反垄断域外管辖、人权制裁域外管辖及数据保护域外管辖三大类，均能对我国企业的域外经营产生潜在经济、法律风险。

欧盟反垄断领域的制度基础主要源于《欧盟运行条约》第101条。根据该条款规定，企业在欧盟领域内从事商业活动时不得有违反公平竞争的商业行为。此外，欧盟委员会被赋予了调查和实施行政处罚的权力。对于疑似实施垄断行为的企业，欧盟委员会有权调查其有关文件和询问有关人员。同时，欧盟委员会要求涉案企业停止垄断行为，并可对该企业处以最高销售额 1 0 % 的罚款，至于境外企业则会被欧盟委员会强制执行其在欧盟的资产。在长期的法律实践中，通过欧盟委员会决定和欧洲法院案例，逐步形成了三个原则，分别是单一经济体原则、履行地原则和效果原则。其一，单一经济体原则是指将跨国公司的母公司和子公司视为同一行为主体，如果在股权结构、经营决策、人事管理等方面位于欧盟境内的子公司直接受到境外母公司的绝对控制，则对于子公司实施的垄断行为，欧盟可推定由母公司承担连带责任，除非母公司自证未对该行为进行干涉、控制。其二，在"WoodPulp纸浆案"中欧洲法院确立的履行地原则规定，只要涉案公司的不正当竞争行为发生在欧盟领域内，则可对其适用欧盟法，且拒绝"国际礼让"抗辩。其三，效果原则实际上成为欧盟扩大反垄断制裁域外效力的兜底条款，该原则参照了美国长臂管辖制度的效果原则，即无论行为决策地或行为履行地是否在欧盟境内，只要该行为对欧盟市场产生了实质影响，欧盟可以对该行为人实施反垄断制裁措施。

欧盟人权制裁域外管辖的制度基础主要源于《对严重侵犯和迫害人权之行为采取限制性措施的决定》和《对严重侵犯和迫害人权之行为采取限制性措施的条例》，据此，欧盟可对其他国家境内的实施了侵犯人权行为的自然人、法人或非法人组织实施制裁[5]。具体的制裁方式则有入境禁止与经济制裁两种。入境禁止指禁止被制裁主体进人或经过欧盟成员国领土。而经济制裁的范围则又指向了三类群体：首先，被制裁主体的一切资产将被冻结、查封；其次，共同参与侵犯人权行为者和向直接行为主体提供支持和帮助者同样会受到经济制裁;最后，禁止其他主体向被制裁主体提供经济支持和帮助，否则会被列为欧盟的制裁对象。

欧盟数据保护域外管辖的制度基础主要源于《一般数据保护条例》的第3条，该条款通过“设立机构标准"和“目标指向标准"将该领域欧盟的管辖权扩张至欧盟领域之外。设立机构标准是指数据服务提供者若在欧盟领域内设有经营场所，则无论其数据行为发生于何地，均受欧盟管辖。而目标指向标准则是指若数据服务提供者的行为对象是处于欧盟领域内的主体或与欧盟有关的数据，则欧盟对其享有管辖权。在整部条例的适用中，要求境外主体遵守该条例对于数据保护的各项规定，对于违反规定者，欧盟则享有同反垄断领域类似的调查与罚款的权力。

综上所述，欧盟的域外管辖制度主要针对反垄断、人权保护、数据保护等三个领域，通过立法与判例创设一般性规范，在维护欧盟利益的同时以提升欧盟的全球影响力为核心目的。而美国的域外管辖制度则是通过三大权力机构的相互配合，针对特定领域的竞争对手实施定向制裁的带有浓厚政治底色的法律工具。对比二者之间的异同，不难发现，在适用域外管辖制度时，欧盟更倾向于国际合作或国际纠纷解决机制且针对的领域是确定的，而美国则更强调单边主义以维护本国及本国企业的利益，且针对的是与竞争对手相关的一切领域。对于中国企业而言，只要在上述领域不违反欧盟的禁止性规定，就不会受到欧盟的制裁，即中国企业在面临欧盟的制裁风险时拥有更高的可预测性。但是美国的域外管辖则不局限于禁止性规定，还包括行政机关的主动制裁，使得中国企业在面临被制裁的风险时有了更多的不确定因素。因此，中国企业在明确应对外国制裁的必要性的同时，关键是应当明晰来自何方的制裁风险。

二、我国企业域外发展面临的现实和法律风险

（一）美国对中国企业的次级制裁频率增大

以美国对华战略态势的转变为节点，即从2000年到2016年、从2017年美国政府将中国定义为“竞争对手"到2020年、从2021年美国政府将中国定义为“意图重塑国际秩序的唯一竞争对手"至今，分别统计各个时期被列人SDN清单的中国实体和个人数量，可从中得出如今美国对中国实施制裁所呈现的特点。根据美国财政部的官方数据来看，从200年到2016年，有62个中国实体和个人被列入SDN清单;从2017年美国政府将中国定义为“竞争对手"到2020年，有208个中国实体和个人被列人SDN清单;从2021年美国政府将中国定义为“意图重塑国际秩序的唯一竞争对手"至2024年底，有433个中国实体和个人被列入SDN清单。目前，总计703个中国实体和个人被列入SDN清单中。6]

由以上数据可知，随着美国对中美关系战略定位的改变，美国长臂管辖的频率也随之而改变。在美国政府将中国视为“唯一竞争对手"后，对中国实体和个人适用长臂管辖制裁的频率比之前足足高了一倍有余，且就目前的国际形势来看，随着中国实力的不断增强，美国对中国实体和个人实施长臂管辖制裁的频率也会持续提高。此外，从美国新任政府目前的施政方向来看，对中国仍然持以竞争和对抗为主的态度[7]。换言之，美国对华企业增大次级制裁频率的趋势将继续保持下去。这意味着在未来相当一段时间内，我国企业在对外发展的布局中，仍然需要将警惕美国长臂管辖制裁作为企业制裁风险防范管控的重点工作之一。