互联网行政许可事项设定的逻辑与进路

摘要：我国互联网行政许可事项的设定面临着法律规范层级与许可事项重要性不匹配、法律规范稳定性与互联网高速发展不相容、许可事项碎片化与互联网有效治理不和谐等多重困境。互联网行政许可事项的设定需回应“因何设定”的实质逻辑和“如何设定”的形式逻辑。在实质逻辑面向上，立法者需要区分互联网基础服务领域的许可事项和“互联网+”领域的许可事项，进行功能分析的二阶判断。在形式逻辑面向上，互联网行政许可事项存在“特有型”和“交叉型”两类方式。在“辅助性原则”和回应型法的指引下，互联网基础服务领域的许可事项和“互联网+”领域的许可事项需要分别匹配“特有型”和“交叉型”的设定方式，保证许可设定权限合法和事项重要性程度匹配，遵循“同一性原则”合理选择法条类型，以实现实体领域行政许可事项与互联网行政许可事项的体系衔接。

关键词：互联网行政许可；行政许可事项；行政许可设定；互联网法

中图分类号：D922.11文献标志码：A文章编号：1007-9092（2024）01-0141-016

在互联网时代，互联网与经济社会各领域深度融合，掀起新一轮科技革命。“信息革命则增强了人类脑力，带来生产力又一次质的飞跃，对国际政治、经济、文化、社会、生态、军事等领域发展产生了深刻影响。”①在网络社会，人们通常穿梭于自然、社会和虚拟“三个世界”之间。②在此背景下，互联网技术和数字经济的快速发展对政府治理能力提出严峻挑战。行政许可作为政府直接管理经济活动和社会事务的重要方式，也是政府规制互联网的重要手段。这种传统的适用于实体领域的行政规制工具如何与新兴的互联网社会实现有机融合，仍需要深入研究。实践中，政府运用行政许可去规制互联网仍然遵循着实体领域行政许可设定的制度惯性，缺少对互联网行业特质、互联网运行规律、数字经济属性的充分关注，于是作为传统规制工具的行政许可与作为新兴规制对象的互联网之间就容易存在结构和功能上的匹配不良。一方面，互联网的虚拟性、跨地域性等特征可能导致传统上以实体领域活动为规制对象的行政许可丧失“控制力”，难以有效实现行政许可的规制目的；另一方面，政府若将传统上针对实体领域的行政许可设定规则直接运用到新兴的互联网领域，则可能忽视互联网发展规律，进而遏制互联网技术的创新和数字经济的发展。在今天深入推进数字经济、数字社会、数字政府的建设过程中，互联网行政许可事项设定的内在逻辑及其优化进路是具有较高现实意义和学术价值的讨论话题。（①习近平：《在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话》，人民出版社2016年版，第2-3页。②张康之、向玉琼：《网络空间中的政策问题建构》，《中国社会科学》，2015年第2期。）

当前，学界对于互联网行政许可的研究聚焦于三个方面：其一，互联网背景下的行政审批制度改革。该议题将互联网作为时代背景，意在讨论互联网技术对于行政许可制度运行的工具性价值。倪楠：《“互联网+”背景下行政审批制度改革的优化路径》，《探索》，2019年第5期；彭涛：《“互联网+”时代的行政权力新形态——以T市行政许可清理为例》，《浙江学刊》，2016年第6期。其二，网络空间的法律规制。该类研究侧重于从宏观层面研究网络空间的规制理念，介绍适用于网络空间的包括行政许可在内的不同规制工具，相关论述较为抽象。周汉华：《论互联网法》，《中国法学》，2015年第3期；李洪雷：《论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间》，《环球法律评论》，2014年第1期。其三，对某个互联网具体领域的行政许可进行分析与检讨，诸如对网约车陈越峰：《“互联网+”的规制结构——以“网约车”规制为例》，《法学家》，2017年第1期；白云锋：《“互联网+”时代的行政规制图景——基于237份网约车规范的分析》，《湖北社会科学》，2019年第6期。、网络出版魏永征：《互联网新闻业务许可与新闻自由》，《新闻爱好者》，2018年第2期；李婷婷：《“非法出版”犯罪从线下到线上——出版二元许可制度冲突及司法判决争议》，《新闻与传播研究》，2021年第1期。、网络游戏常青：《“行政许可重复设定”怎么办？——以“网络游戏”监管权之争为例》，《出版发行研究》，2006年第4期。等具体领域的互联网行政许可事项展开研究。总体而言，此三类研究深化了互联网行政许可的理念和制度建构，推进了我国网络法研究深度，但以上研究主要侧重于宏观层面的理念探讨和微观具体事项的个别论证，缺少在中观层面对互联网行政许可进行针对性研究和全景式观察，疏于建构互联网行政许可设定的一般法律规则和基础理论。在行政许可制度中，行政许可事项设定是最基础的学术议题，也是一个“世界性难题”。许安标等：《〈中华人民共和国行政许可法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2013年版，第62页。新兴的互联网领域更是如此。当前互联网行政许可事项的设定面临哪些现实困境，有何内在逻辑，哪些互联网事项可以设定行政许可，设定标准是什么？这些问题至今尚未有清晰的理论分析与表达。本文拟从互联网行政许可的基础性问题入手，分析互联网行政许可事项设定的现实困境与内在逻辑，揭示互联网行政许可事项“因何设定”和“如何设定”，阐述互联网行政许可事项设定的优化进路。

一、互联网行政许可事项设定的内在困境

我国已制定一系列网络法律规范，行政许可是其中常见的规制手段。林华：《行政许可条件设定模式及其反思》，《中国法学》，2022年第4期。通过梳理北大法宝数据库中涉及互联网行政许可的法律规范可发现，我国互联网行政许可的事项设定存在法律规范层级与互联网行政许可事项重要性程度的不匹配、法律规范稳定性与互联网高速发展的不相容、许可事项碎片化与互联网有效治理的不和谐等问题。

（一）法律规范层级与许可事项重要性程度的不匹配

互联网行政许可事项设定需要符合《行政许可法》确立的行政许可设定体制，并符合法律规范位阶的基本法理。在法律规范层级问题上，存在两个层面的要求：其一，设定行政许可本质上是一项立法活动，因此设定互联网行政许可事项也需要符合《行政许可法》规定的立法权限。涉及“重要事项”的立法需要符合法律保留原则。王贵松：《行政活动法律保留的结构变迁》，《中国法学》，2021年第1期。《行政许可法》第14、15条规定，法律、行政法规和地方性法规可以设定常设性行政许可，国务院决定和地方政府规章可以设定临时性行政许可。设定互联网行政许可必须具有相应的立法权限，这是依法行政原则的基本要求。其二，互联网行政许可事项的重要性应当与法律规范的层级呈正相关关系，即许可事项越重要，法律规范层级越高。换言之，法律规范与许可事项之间的匹配应当符合“重要性标准”。重要程度最高的事务应当是法律专属立法事项，重要程度相对较低的事务则是行政法规等其他中央立法事项。王克稳：《论中央与地方立法机关立法事项的划分》，《行政法学研究》，2022年第3期。在中央立法层面，规制重要事项的互联网行政许可应当由法律设定，其他相对不重要的事项可以由行政法规设定，临时性的事项则可以由国务院决定设定。

当前我国互联网行政许可事项的设定在依法行政原则和“重要性标准”两个层面都存在着瑕疵。一方面，相当一部分互联网行政许可的事项设定不符合立法权限。我国互联网管理立法层级普遍较低，谢永江、纪凡凯：《论我国互联网管理立法的完善》，《国家行政学院学报》，2010年第5期。当前，我国仍有相当一部分互联网行政许可事项是由部门规章设定。例如，国家食品药品监督管理总局制定的《互联网药品信息服务管理办法》第6条设定了“互联网药品信息服务许可”，部门规章设定互联网行政许可事项的现象并不少见。另一方面，法律规范层级与互联网行政许可事项之间存在明显的重要性不匹配，存在“重要性倒置”现象。在法律层面，仅有三部法律设定了互联网行政许可事项。《中华人民共和国电子签名法》设定了电子认证服务许可、电子认证服务使用密码许可；《中华人民共和国保守国家秘密法》设定了涉密信息系统集成资质认定；《中华人民共和国密码法》设定了电子政务电子认证服务资质认定。大多数互联网行政许可事项都是由行政法规、国务院决定或部门规章设定，其中不乏影响全国乃至国际的重要事项。例如，域名系统关涉互联网的正常运转乃至全球网络“争霸”，刘晗：《域名系统、网络主权与互联网治理——历史反思及其当代启示》，《中外法学》，2016年第2期。但却是通过《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和部门规章《互联网域名管理办法》共同设定。可见，我国互联网行政许可事项在规范层级与事项重要性之间存在明显的张力。

（二）法律规范稳定性与互联网高速发展的不相容

现代国家大多已转型为行政权主导的“行政国家”。“实证法律需要量之大，也使国会喘不过气。”陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。传统上垄断立法权的代议机关难以承担日益繁重且逐渐专业化的立法任务，不得不将精力集中于制定框架性或抽象性的法律规范，而将制定具体规则的任务交由行政机关。但是，信息技术的飞速发展使得国家权力结构中最具能动性和专业性的行政机关都难以跟上互联网的前进步伐。法律规范滞后与互联网高速发展的不相容主要表现在以下两个方面。

第一，互联网相关法律规范的内容陈旧，制定时间较早且长期未进行修改，难以适应互联网行业的快速发展。例如，1997年修订的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第7条新建互联网许可和管理中规定的“邮电部、电子工业部、国家教育委员会和中国科学院”。《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第7条规定：“已经建立的互联网络，根据国务院有关规定调整后，分别由邮电部、电子工业部、国家教育委员会和中国科学院管理。新建互联网络，必须报经国务院批准。”而在《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）》中，都不存在国务院作为批准机关的行政许可。再如，1999年《计算机信息系统国际联网保密管理规定》第8条规定凡向国际联网的站点提供或发布信息必须经过保密审查批准。《计算机信息系统国际联网保密管理规定》（国保发〔1999〕10号）第8条规定：“上网信息的保密管理坚持‘谁上网谁负责’的原则。凡向国际联网的站点提供或发布信息，必须经过保密审查批准。保密审批实行部门管理，有关单位应当根据国家保密法规，建立健全上网信息保密审批领导责任制。提供信息的单位应当按照一定的工作程序，健全信息保密审批制度。”显然，上述规范在形式和实质上均不符合互联网的发展趋势，实践中的可操作性也不强。

第二，互联网行政许可事项设定存在“解释性设定”现象。所谓“解释性设定”是指行政机关制定规范对原有的行政许可事项进行扩大解释，将新兴业务纳入原许可事项范围。例如，2005年《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网新闻信息服务管理规定》（中华人民共和国国务院新闻办公室、中华人民共和国信息产业部第37号令）。该规定已于2017年修改。规定了互联网新闻信息服务的许可制度。随后，行政机关又先后制定一系列规范，规定通过即时通信工具、公众账号、微博客发布新闻信息也要取得互联网新闻信息服务许可证。在2017年修改的《互联网新闻信息服务管理规定》将互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、通信工具、网络直播等逐一列举规定后，行政机关又制定了《互联网信息服务算法推荐管理规定》将算法推荐提供、合成新闻信息也纳入互联网新闻信息服务许可制度的范围之内，以应对“Web3.0”Sareh Aghaei， Mohammad Ali Nematbakhsh and Hadi Khosravi Farsani， “Evolution of The World Wide Web： From Web 1.0 to Web 4.0”， International journal of Web & Semantic Technology， vol. 3， no. 1（January 2012）， pp.1-10.时代的技术变化。显然，层出不穷的互联网新兴业务不断挑战传统法律规范的稳定性，行政机关不得不尽快颁布新规范，明确新兴业务的性质和市场准入条件。

（三）许可事项碎片化与互联网有效治理的不和谐

互联网行政许可事项设定存在较为严重的碎片化问题，具体表现为跨领域性、“多重许可”、实体领域和互联网领域的复杂关系三个方面。

第一，互联网行政许可事项涉及领域众多，相关规定较为分散。相较于医疗行政许可、铁路行政许可等传统领域的行政许可事项，互联网行政许可事项具有更为复杂的现实指向，即医疗、铁路等领域的行政许可事项是针对某一特定行业设置的事前准入，而互联网行政许可事项则多是对互联网“赋能”后的各个行业设置的事前准入。“互联网+”的许可事项呈现出互联网应用普遍性与各行业特殊性的深度结合。互联网行政许可的跨领域性导致其分布在各个领域，由不同的机关制定和实施，难以统一，进而形成电信、网信和具体行业主管部门的“九龙治水”格局。