我国婴幼儿托育服务供给：规范基础、模式选择与体系塑造

一、问题提出

中国式现代化进程中少子化问题日益突出，如何降低家庭生育成本、提高家庭生育意愿成为亟须解决的问题。常见的生育支持政策包括现金补贴、时间补贴和托育服务等I，托育服务作为其中重要内容对育儿父母平衡工作与家庭具有关键意义。托育服务是婴幼儿暂时完全脱离家庭而由机构进行照护的社会服务机制。据“七普"数据统计，全国3岁以下婴幼儿数量约为4200万，其中 30% 婴幼儿的家庭有较为强烈的托育需求，但托育服务供给只有约 5.5% ，婴幼儿托育服务供需严重失衡。2019年，国务院办公厅出台了《国务院办公厅关于促进3岁以下婴幼儿照护服务发展的指导意见》（下文简称《指导意见》），指出“大力推动婴幼儿照护服务发展”。2025年，制定托育服务法已列入十四届全国人大常委会立法规划，并确定由全国人大教科文卫委牵头起草。家庭对托育服务的需求日趋紧迫，而有关托育服务供给的法制建设仍缺乏深人思考，婴幼儿照顾的社会化应对以及法律体系塑造问题亟待解决。

20世纪中后期，通过区分政府与家庭在育儿服务供给中的法律责任限度，可将发达国家的立法模式划分为家庭化责任模式与去家庭化责任模式[2]。家庭化责任模式是国家提供充足的福利补贴来提高家庭育儿能力，去家庭化责任模式则是国家通过提供公共托育服务等手段弱化家庭育儿功能，降低婴幼儿个体对家庭的依赖性。随着全球少子老龄化趋势蔓延，原有的供给模式转变，各国托育服务供给模式不再局限于单一的家庭化或去家庭化，而是更加强调政府、市场、家庭等多元主体的责任分担。与此同时，婴幼儿托育服务供给模式与本国社会福利制度设计密切相关。不同社会福利模式下，各国对婴幼儿托育服务供给责任中的政府、家庭与市场三者关系认识不同[3。在长期的发展中，各国形成了不同供给模式下的婴幼儿托育服务立法路径，并取得了良好的成效，为我国婴幼儿托育服务供给立法提供了参考。

婴幼儿托育服务供给立法涵盖服务供给本身，以及针对托育服务供给提供具体指导和支持。目前，各省市新修订的相关条例规范均强调发展普惠托育服务，从责任主体、基础设施、机构数量和质量等方面做出了相应规定。但在缺乏中央统一立法前提下，地方更多的是带着探索性与实验性目的进行制度尝试，呈现单一割裂、普惠性不足等现象。为此尝试从婴幼儿托育服务供给出发，从法学角度回应以下三个问题：一是明确婴幼儿托育服务供给立法应遵循的规范依据。从宪法规范中推导出婴幼儿托育服务供给立法的权义依据，从地方政策文本实践中挖掘托育服务立法的可行性路径。二是比较、归纳国外婴幼儿托育服务立法不同供给模式的优劣，选择适合我国国情的模式的同时，为我国婴幼儿托育服务立法提供经验镜鉴。三是构建我国婴幼儿托育服务供给立法的具体制度。从立法原则、立法技术和法律规则等方面进一步明确婴幼儿托育服务供给立法目的、给付对象、给付方式、监管责任机制等内容。

二、我国婴幼儿托育服务供给的规范基础

法律的体系化体现为法律的整体性、系统性和逻辑一致性，立法应避免法律要素间相互矛盾，目的是方便实现法治4。婴幼儿托育服务供给立法应遵循法秩序统一，在已有的法律框架体系内进行构造。因此，托育服务供给的规范基础，实质上是要通过解释宪法和法律规范，推导出托育服务供给立法的规范依据。

（一）《宪法》条款推导：受教育权与国家保护义务条款的自然延伸

1.《宪法》受教育权条款的自然延伸

受教育权是我国公民所享有的基本权利。我国《宪法》第46条对受教育权进行了专门规定。受教育权是公民有从国家获得接受教育的机会以及获得接受教育的物质帮助的权利[5]。从宪法价值角度观察，受教育权主要功能表现在通过普及教育，培养个人潜在的能力，为人类文化生活与有尊严的职业生活提供必要基础。婴幼儿阶段的教育作为终身教育的开端，理应获得受教育权的保障。目前，公民受教育权主要体现在各阶段学校教育中，但随着社会经济发展及制度完善，其需以各种形式不断延伸至终身学习的各个阶段。0＼～3岁婴幼儿时期的教育以养护为主，进而帮助婴幼儿习得人际关系、环境、语言等内容。在此基础上，0＼～3岁婴幼儿教育成分与年龄变化亦呈现正比例关系I。比如在婴幼儿5＼～6个月后，尤其是1岁以后，家长不再满足于单一的养护，对保教融合的需求更为明显[8]。目前我国学龄前儿童教育是托幼分离的教育体制。从儿童的发展来看，这一体制不利于儿童的持续性发展。以法国为例，其长期以来采取的托幼分离模式，最终导致托育服务缺少财政支持，管理效能低下等后果9。因此，将0＼～3岁婴幼儿的托育服务供给纳入受教育权保护的范围，符合0＼～6岁儿童的发展规律，是受教育权条款的自然延伸。

2.《宪法》国家保护义务条款的自然延伸

我国现行《宪法》第49条第1款规定“家庭受国家的保护”。该款明确了保护家庭的主体是国家，国家有保障家庭实现主体权利，监督家庭对外履行义务的公法义务。随着社会的转型发展，家庭的社会功能发生了变化，原来由家庭承担的责任逐渐转移给社会和国家[1]。家庭的社会功能可从人口再生产角度进行诠释：第一，家庭是国家进行人口治理的基本单位，大多数家庭都是一个共同从事生产、投资和消费行为的经济整体[；第二，人口结构、数量和素质等因素直接影响国家再生产能力。因此，宪法有必要承认家庭的主体性权利，维护社会公共利益。在人口老龄化和女性劳动参与率提高的背景下，仅由家庭承担婴幼儿照顾义务已不符合现代社会保障理念，国家理应推动托育服务相关立法出台，积极促进对家庭的保障。具体而言，一是国家应制定保护婴幼儿权利的法律，防止家庭和儿童受到托育机构或个人的侵害，在保护婴幼儿托育权利的基础上促进家庭育儿功能的发挥。二是立法机关之外的国家机关如行政机关、司法机关应承担具体的国家保护义务，履行相应的保护婴幼儿职能。三是国家机关应为家庭生活的维持与延续创造积极条件，保障家庭的生存和发展。国家保障家庭社会功能的发挥，支持婴幼儿托育服务，是国家保护义务条款的自然延伸。

（二）规范体系整合：婴幼儿托育服务供给政策法律化条件成熟

1.婴幼儿托育服务供给政策法律化具有必要性

当前，托育服务机构违法行为层出不穷，政策性条款对托育服务行业的规范作用并不显著。根据德沃金“规则—原则—政策”模式划分以及奥斯汀区分言语行为的三种形式，政策性条款是话语行为，反映了国家对某一事情的态度，但政策性条款并不能对公民产生实质性效果。原则性条款是一种话语施事行为，例如“托育机构应当建立健全信息公示制度”，这类条款对托育机构提出原则性要求，但并没有规定行为后果。规则性条款属于话语施效行为，不仅通过言语提出某种要求，还明确规定行为后果以达成其效果，如“托育机构未建立信息公示制度罚款5000元”。法律是一种公共产品，而产品的市场需求是该产品存在和发展的前提[12]。托育服务庞大的市场需求成为托育服务供给立法的前提。可见，以立法规范托育服务行业已迫在眉睫。加之获得婴幼儿托育服务也逐渐成为社会发展过程中一项社会权利，因此必须通过国家的积极介人，调节不同家庭之间无法通过个人努力而改变的差异。婴幼儿托育服务供给规定不应局限于政策性条款，而应明确婴幼儿托育服务的法律原则性条款和规则性条款。

实际上，针对婴幼儿托育服务供给，我国出台了包括《指导意见》等在内的大量政策性文本，将婴幼儿托育服务供给纳入政策指导范围。检视当下婴幼儿托育服务地方规范，无论是托育机构设置规范、管理规范，抑或服务供给制度大多以政策引导为主，尚未形成体系化的法律制度。在国家尚未明确托育服务供给改革方向和目标定位的情况下，改革往往采用渐进方法，政策引导有其合理性。然而，政策作为一种话语行为，不具有法律原则和规则所具有的稳定性、明确性和刚性，难以完全满足家庭享受托育服务权利的客观需要。如此，具有权威性的法律应当介入，将婴幼儿托育服务政策纳入法律化进程，构建系统的婴幼儿托育服务供给法律规范。

2.婴幼儿托育服务供给政策法律化具有可行性

第一，婴幼儿托育服务供给政策与立法目标一致。一方面，推进托育服务供给立法的目的在于保障儿童权利及其身心全面发展，发挥家庭社会功能，这对实现社会权具有重要价值。社会权在当下社会的含义是维护社会和谐稳定，从而建构完整的公民权，实现人民当家作主。婴幼儿托育服务供给政策与社会立法目标定位一致，保障儿童权利和家庭社会功能的发挥，对社会和谐稳定具有重要意义。托育服务供给立法是贯彻落实宪法保障儿童权利的必然要求。另一方面，婴幼儿托育服务供给政策具有试点效应，亟须立法及时跟进。当下，婴幼儿托育服务供给立法不足，《人口与计划生育法》中仅有零星几条倡导性规定，如"提高婴幼儿家庭获得普惠托育服务的可及性和公平性”，缺乏法律规则的闭环逻辑。为此，有必要在总结政策基础上探索婴幼儿托育服务供给立法，找出其立法的合理解释与建构依据。

第二，婴幼儿托育服务供给政策满足政策法律化的实现条件。现代社会要求将影响全局的、成熟的和稳定的政策法律化[13]。一方面，拟法律化的政策属于法律可以调整的对象且具有全局性。法在很大范围内调整着国家和社会一切重要的发展过程[14，只有那些对国家发展全局有重大影响的政策，才有必要转化为法律。婴幼儿托育服务供给政策作为保障和实现儿童权利的公共政策，关涉家庭核心利益和国家生育大政方针。另一方面，法律化的政策更具权威性和稳定性。相较于政策文本，法律文本不会因行政机关的意志改变而随意改变。只有被证明是科学且较为成熟的政策，才能满足政策法律化的转化条件。婴幼儿托育服务政策不仅代表了我国社会福利体制有限度发展的方向，且已成为相对较为成熟和稳定的公共政策，具备法律化的基础。

第三，域外立法揭示婴幼儿托育服务供给政策法律化具备可行性。域外婴幼儿托育服务历经六十余年发展历程，政策法律化被证明是婴幼儿托育服务供给的一般进路。20世纪80年代，美国出台《开端计划法案》，其中规定联邦政府需拨款支持开端计划实施。随后于1990年通过《儿童保育与发展固定拨款法》，通过立法保障婴幼儿托育服务供给的资金支持[I51]。德国在2008年通过了《儿童照顾基金法案》，规定联邦必须为3岁以下儿童提供托育服务，同年出台的《儿童促进法》则将婴幼儿的入托照顾权利法定化，规定从2013年起所有年满1岁的儿童都有进入托育机构的法定权利。以上托育服务改革均先以政策形式进行规定，待条件成熟时再由议会制定、完善相关法律，以确保托育服务立法的科学性与可行性。总体来看，根据本国相对成熟的婴幼儿托育服务政策进行立法，明确国家在托育服务供给方面的责任，是部分发达国家将婴幼儿托育服务供给政策法律化的一般进路，也为我国托育服务供给立法提供了先行经验。

（三）地方经验总结：婴幼儿托育服务地方供给立法的先行探索

婴幼儿托育服务供给立法的“政策法”特质，决定了其在一定程度上具有综合性并带有较强的政策驱动性。当前，有30余个省市出台了人口与计划生育条例，并根据各地实际制定特色的新修订条款。整理各地条例在托育服务供给方面的调整，透视在婴幼儿托育服务供给试点立法中的共识与做法，为我国未来婴幼儿托育服务供给立法积攒经验。

1.各地人口与计划生育条例的分歧与共识

第一，地方补缺式模式与适度普惠模式的立法选择并存。从各地人口与计划生育条例来看，一部分省市规定对家庭困难的婴幼儿人托提供一定财政补助，如《安徽省人口与计划生育条例》第 34 条规定“县级以上人民政府根据实际情况，对家庭困难的婴幼儿人托、人园给予一定补助”。家庭获得托育服务补贴前提是家庭收入困难，这体现了补缺式立法模式的特点。该种模式仅以少部分困境家庭为对象，保障项目以生存救济为主，托育服务补贴多少由家庭收入高低决定。另一部分地方立法则采取适度普惠模式，面向所有婴幼儿提供托育服务。但并不强调过高的托育服务标准，重心在于建立普惠性托育服务机构。如《浙江省人口与计划生育条例》第23条第5款规定“县（市、区）人民政府可以根据当地实际，对三周岁以下的婴幼儿家庭给予育儿津贴、托育费用补助”。该种模式针对所有社会成员，并不提前区分是否贫困或具备某种条件。在当下生育激励大背景下，多数省份在考量政府财政能力等因素之后，其相关立法已逐渐从补缺式模式向适度普惠模式转变。